Sentencia CIVIL Nº 880/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 292/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 193/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 292/2015.

SENTENCIA Nº 880/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 292 de 2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga, seguidos a instancia de DON Horacio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Hernández Castro y defendido por la Letrada Doña María Soledad Sala Valverde, contra DOÑA María Luisa , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Fernández Fornés, y defendida por la Letrada Doña Victoria Ros Viñegla; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Vélez-Málaga dictó Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 193/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D. Horacio y Dª. María Luisa , con los efectos legales inherentes a esta declaración, sin que haya lugar a la declaración de pensión compensatoria a favor de la demandada, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de 4 de diciembre de 2014 cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor: 'SE SUBSANA el defecto advertido en sentencia con fecha 7 de noviembre de los corrientes consistente en que donde dice Maximiliano quiere decir Horacio .'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haber sido admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 19 de diciembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en apelación la demandada frente a la Sentencia que acuerda la disolución del matrimonio por divorcio y acuerda que no procede fijar pensión compensatoria, dejando sin efecto la que fuera acordada en anterior procedimiento de separación que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes en que se acordó una pensión compensatoria a favor de la esposa en cuantía de 350 euros mensuales sin límite temporal. Se impugna en el recurso la extinción de la pensión compensatoria alegando que la misma fue acordada en el seno del convenio regulador, adoptado de mutuo acuerdo por ambas partes, lo que significa que las mismas reconocieron y aceptaron la existencia de un desequilibrio en la economía de la esposa que se había dedicado durante toda su vida a cuidar a los tres hijos y al hogar familiar, que se casó con 18 años, teniendo 59 años a la fecha del recurso, sin tener ninguna cualificación ni estudios algunos, además de que el apelado prácticamente no ha abonado la cuantía fijada como pensión compensatoria. Discrepa la recurrente de la argumentación de la sentencia apelada que considera que no existe desequilibrio entre las partes, no siendo cierto que el apelado cobre 971,88 € como se dice en la instancia, sino 1133,86 € al mes, porque recibe 14 pagas, a lo que se añade que el mismo se quedó en el domicilio familiar sin abonar hipoteca ni cantidad alguna por el uso de la vivienda, y la apelante se tuvo que ir de alquiler, y por ese motivo se fijó la pensión compensatoria, sin que el apelado tenga que mantener a los hijos al ser éstos mayores e independientes, y por ello no se fijó límite temporal ni se excluyó la pensión por el hecho de encontrar un trabajo la recurrente, siendo los ingresos de la misma de la mitad de los ingresos de la apelante, y además se encuentra en tratamiento psiquiátrico desde que se casó.

SEGUNDO.-Se ha de analizar la controversia planteada en el recurso relativa a la procedencia o no del mantenimiento de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación dictada el 14 de abril de 2010 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, y cuya extinción se acuerda en la sentencia recurrida. Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias; b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.'

Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de separación o divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador, como erróneamente alega la recurrente. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), señala, por lo que se refiere a la extinción posterior de la pensión compensatoria, que el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm. 2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, constituye doctrina actual que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/2009 ).

Declara la STS de 3 de octubre de 2011 , 'que se ha de descartar también la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó. Sustenta esta conclusión el que, frente a una decisión anterior en pleito de divorcio favorable al reconocimiento del derecho a pensión compensatoria con carácter vitalicio, que respondió a la voluntad de los propios esposos manifestada en convenio regulador, ratificada luego por el órgano judicial, que tampoco se ha probado que se asentara en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, ni que resultara una decisión gratuita, arbitraria o carente de la más mínima lógica, y que, por consiguiente, ha de verse en el actual pleito como el resultado de un juicio prospectivo razonable, construido con criterios de prudencia y ponderación, sobre la posibilidad real, valoradas las circunstancias del artículo 97 CC , que tenía entonces la actora de no superar en un tiempo determinado el desequilibrio que le generó la ruptura, la extinción ulterior de dicho derecho quedaba constreñida a la concurrencia de alguna de las causas que se recogen en el artículo 101 CC , entre las cuales no aparece el mero transcurso del tiempo, sin que resulte admisible ligar automáticamente el discurrir del tiempo con la desaparición de la situación de desequilibrio que motivó su reconocimiento cuando precisamente constituye un hecho probado por la AP, no revisable en casación, que el desequilibrio resultaba subsistente al tiempo de presentarse la demanda de modificación'.

TERCERO.-Resumida en el anterior fundamento la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, se trata de analizar si el juzgador a quo valoró acertadamente las circunstancias concurrentes para acordar la extinción de la pensión compensatoria. Debemos partir de que en este caso la pensión compensatoria fue fijada en la anterior sentencia de separación que aprobaba el convenio regulador libremente suscrito por las partes, lo que supone el reconocimiento por ambas partes, como bien alega la recurrente, de la situación de desequilibrio que a la esposa ocasionaba la ruptura, lo que no es óbice para que pueda acordarse su extinción de acuerdo con lo expuesto, en aplicación de los arts. l00 y 101 CC . La sentencia apelada argumenta para acordar la improcedencia de su mantenimiento, que 'debido a las circunstancias concurrentes que se han producido tras la separación de mutuo acuerdo que tuvo lugar por Sentencia dictada por este Juzgado el 14 de abril de 2.010 y por la que se aprobaba el convenio regulador de 3 de Diciembre de 2.009, y es que tras la separación de mutuo acuerdo se fijó a favor de la demandada una pensión compensatoria de 350€ mensuales, siendo así las cosas, la separación no impidió a la demandada ejercer un empleo en el Ayuntamiento de Vélez-Málaga percibiendo unos 700€ mensuales (según manifestación de la propia demandada), situación que no genera en la actualidad un desequilibrio respecto del cese de la convivencia conyugal que se acordó por Sentencia de 14 de Abril de 2.014 , lo que hace pensar que si bien la pensión compensatoria fue acordada entre los cónyuges por mutuo acuerdo en los términos del artículo 97,1º del C.c ., en la actualidad si se atiende al mencionado precepto y a la edad de la demandada, la cualificación profesional, la duración del matrimonio y estado de salud, pudiera ser beneficiaria de una pensión compensatoria, pero a pesar de estas circunstancias, nada ha impedido que haya podido acceder al mercado laboral tras la separación de mutuo acuerdo, lo que unido a los ingresos que percibe la demandada de aproximadamente 700€ mensuales siendo unos ingresos próximos a los que percibe el demandante de 971,78€ mensuales, implica que en el presente momento no se atisbe un desequilibrio entre la situación económica en la que se encuentra el demandante y la demandada.'

Esta Sala comparte plenamente la anterior argumentación de la instancia. Nos encontramos ante un supuesto en el que, si bien concurrió desequilibrio en el momento de la ruptura, y pudieron valorarse por los cónyuges al firmar el convenio regulador las circunstancias que alega la apelante cuales son, la duración del matrimonio, dedicación de la esposa y falta de cualificación profesional de la misma, ello no ha impedido que tras la separación la esposa haya conseguido un empleo por el que recibe unos ingresos regulares de unos 700 € al mes. El hecho de que el apelado pueda percibir unos ingresos algo superiores a los establecidos en la sentencia recurrida por no haberse valorado que percibe 14 pagas en lugar de 12, no es óbice para que entendamos que se ha superado el desequilibrio ocasionado por la ruptura, y que por tanto, concurre una circunstancia que justifica la extinción de la pensión compensatoria de acuerdo con los artículos 100 y 101 CC , debiendo recordarse, que como ha declarado el Tribunal Supremo, no estamos ante un mecanismo equilibrador de patrimonios; y en cuanto al hecho de que se atribuyera al esposo el uso de la vivienda familiar no impide la liquidación de la sociedad de gananciales que de hecho se encuentra en trámite como se alega por la apelante. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal deDOÑA María Luisa , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vélez-Málaga de fecha 7 de noviembre de 2014 , en los autos de Juicio de Divorcio número 193/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/