Sentencia CIVIL Nº 880/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 758/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168209959
Recurso de apelación 758/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 827/2016
Cuestiones: Condiciones Generales Contratación. Cláusula suelo. No consumidor. Alcance del control
de transparencia. Buena fe. Intereses de demora.
SENTENCIA núm. 880/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En la ciudad de Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'El Parador de Llerona, S.L.'.
Letrado: Oscar Baró López.
Procurador: Joan Rovira Hebrero.
Parte apelada: 'Banco Popular, S.A.'.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Faustino Igualador Peco.
Resolución recurrida : Sentencia
Fecha: de 1 de marzo de 2018.
Parte demandante: 'El Parador de Llerona, S.L.'..
Parte demandada: 'Banco Popular, S.A.'.

Objeto: nulidad cláusula suelo. Condición de no consumidor. Alcance control de transparencia. Buena
Fe. Intereses de demora.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA absuelvo a la demandada de todas las pretensiones interesadas en su contra. Impongo las costas a la parte actora '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de mayo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La mercantil actora solicita la nulidad de la cláusula suelo inserta en la póliza de préstamo, de fecha de 28 de mayo de 2006, siendo que la misma fecha se otorgó una escritura de hipoteca de máximo en garantía del préstamo concedido, concretamente , la cláusula 3ª, en el apartado ' LIMITES DE LA VARIABILIDAD DEL TIPO INTERÉS, y que establece: Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,50% anual ' , así como de la cláusula 4ª, que establece un interés de demora del 28%.

En la demanda la actora alega que ostenta la condición de consumidor, y que, aun en el caso de no estimarse lo anterior, la cláusula debería considerarse igualmente nula, por aplicación de los artículos 5 y 7 LCGC, admitiendo que sólo cabe un control de transparencia limitado en este caso y alegando, además, que la cláusula suelo fue introducida sorpresivamente en la escritura, siendo ello contrario al principio general y exigencias derivadas de la buena fe.

2. El banco se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación.

3. La resolución recurrida desestimó íntegramente la demanda apreciando que la parte demandada no ostenta la condición de consumidor. En cuanto a la cláusula suelo, aprecia que supera el único control de transparencia limitado que procede en este caso y, que en todo caso, no se pueden aceptar las alegaciones de la actora en relación a la quiebra del principio y exigencias de la buena fe.

4. El recurso de la parte actora tiene por objeto la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia, alegando que incurre en una errónea valoración de la prueba y reproduciendo, en suma, las alegaciones de la demanda.

La demandada se opone al recurso que formula la parte actora y solicita la confirmación de la sentencia, por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la condición de consumidores de la parte demandante.

5. Sobre el concepto de consumidor, recordemos que el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en su redacción vigente cuando se suscribió el contrato, dispone que 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. ' Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

6. También el artículo 1 de la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, derogada por el texto de 2007, al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que ' a los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. Y el apartado tercero añadía que 'no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.' Esa distinción entre consumidor, 'destinatario final', frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del artículo 3 de la Ley de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el ámbito personal o doméstico. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice al respecto lo siguiente: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. a ).

7. La STJUE de 25 de enero de 2018 (asunto Schrems ), citada por la Sentencia del TS de 13 de junio de 2018 (ECLI ES:TS:2018:2193 ), cuyos fundamentos reproducimos, resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

8. Aplicando esa doctrina jurisprudencial, no podemos atribuir la condición de consumidor a la parte actora, y ello por cuanto, tanto en la propia póliza de préstamo, como además resulta de la testifical prestada por la empleada de la entidad, Sra. Claudia , el préstamo se solicitó para cancelar uno anterior y se destinó a adquirir licencias de taxi, esto es, a una actividad empresarial. Por ello se debe entender que la actora, en su condición de persona jurídica, actuó en ejercicio y con destino a una actividad empresarial, aunque no realizara un acto propio de su objeto social, porque nos hallamos ante una operación encaminada a obtener financiación para la realización de una actividad mercantil. Por tanto, del dato de que la actora no reúne la condición de consumidora, deberemos partir para la resolución del recurso.



TERCERO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contra suscrito por profesionales.

9 . La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de transparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

10 . Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

11 . La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

12. En el caso que nos ocupa, la mercantil actora solicita la nulidad de la cláusula suelo inserta en la póliza de préstamo, de fecha de 28 de mayo de 2006, siendo que la misma fecha se otorgó una escritura de hipoteca de máximo en garantía del préstamo concedido, concretamente, la cláusula 3ª, en el apartado ' LIMITES DE LA VARIABILIDAD DEL TIPO INTERÉS, y que establece: Las partes acuerdan que, en todo caso, el tipo resultante de la revisión del tipo aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,50% anual '.

De su examen cabe concluir que la cláusula suelo es, en su redacción, concreta, clara y sencilla, así como fácilmente comprensible.

Por otro lado, aparece destacada en un apartado específico que se inicia con un título en mayúsculas, lo que facilita que el prestatario se percate de su presencia y repare en ella. La ubicación de la cláusula en el contrato es apropiada en este caso, pues no queda relegada o enmascarada dentro del resto de pactos que determinan el interés variable.

Por todo ello, cabe concluir que se supera el control de transparencia que resulta exigible, por lo que procede desestimar el recurso de la actora en este extremo.



CUARTO. Sentido de la remisión al principio general de la buena fe en materia contractual y alcance de la nulidad por infracción de dicho principio. Valoración del Tribunal.

13 . La Sentencia del Tribunal de 3 de junio de 2016 y la posterior de 30 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:328 ), da un paso más y admite la posibilidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas y, en concreto, de la cláusula suelo, por no ser conforme a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual. El TS ya se había planteado, en la Sentencia de 30 de abril de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1923 ), si cabía fundar el control de transparencia en los contratos de adhesión firmados entre empresarios en el art. 1258 CC , afirmando que '... el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el 'contenido natural del contrato'. Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato '. En esa primera resolución el Tribunal Supremo se inclinó por rechazar la posibilidad de expulsar del contrato determinadas condiciones por su falta de transparencia.

14. La Sentencia de 30 de junio de 2016 se expresa al respecto en los siguientes términos: ' 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

15.En suma, lo que afirma el TS es que, con fundamento en los principios que establece el Código Civil y el Código de Comercio sobre la interpretación de los contratos, es posible deducir un principio general que permita excluir del contrato (no considerarlas eficaces) cláusulas sorpresivas, es decir, aquellas que de forma subrepticia modifican el contenido que el adherente había podido representarse como contenido natural del contrato.

16. En este caso, podemos tener por acreditado que la cláusula suelo no se incorporó de forma sorpresiva al contrato y con vulneración del principio de la buena fe contractual, tal y como sostiene la actora con cita de los artículos 5 y 7 de la LCGC y 1258 del Código Civil . A esta conclusión nos lleva el conjunto probatorio practicado en autos.

En primer lugar, tanto de la documental aportada a los autos como de la testifical antes citada, resulta acreditado que la sociedad y los socios que la integraban, poseían experiencia como empresarios en diversas actividades, como son la restauración, el autolavado o la explotación de licencias de taxi.

Además resulta acreditado, que antes de la formalización de la póliza controvertida, habían suscrito otros productos, que también contenían cláusula suelo, siendo que la testigo afirma que, en este caso, les informó sobre su existencia. No debe olvidarse, además, que atendida la condición de la actora, le resultaba exigible una diligencia superior a la media, propia del buen padre de familia. Por todo ello, procede concluir que conocía, o al menos, pudo y debió conocer la existencia de la cláusula, en el momento de formalizar la póliza.



QUINTO. Intereses de demora.

17. En relación a la cláusula cuarta de la póliza, que fija un interés moratorio del 28%, siendo que se ha concluido que la actora no ostenta la condición de consumidor, no se puede acoger a la protección que la normativa ofrece a los consumidores y usuarios, lo que determina que la acción ejercitada al amparo de la LCGC, se deba desestimar.

Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia apelada.



SEXTO. Costas de la apelación.

18. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas, al haberse desestimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Instancia núm. 7 de Barcelona, de fecha de 1 de marzo de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso, resultando procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.