Sentencia CIVIL Nº 880/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 428/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 428/2019
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: SECCION SEXTA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO V. Nº 1651.01/2014
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 880
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 16 de diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 428/2019, en la sección
sexta de calificación del concurso voluntario, en el incidente nº 1651. 01/2014 del Juzgado de lo Mercantil
nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de la administración concursal de Inaon Grupo Empresarial,
S.L., y del Ministerio Fiscal; siendo parte la concursada Inaon Grupo Empresarial, S.L., representada en la
primera instancia por la procuradora Dña. Mª Victoria Espadas Ledesma y representada por el letrado don
Francisco Romero Román; y D. Augusto , representado por el procurador don Juan Antonio Montenegro Rubio
y defendido por el letrado don Antonio Carreño León.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estiman parcialmente las pretensiones contenidas en el informe de calificación de la administración concursal y el Ministerio Fiscal. En consecuencia: Primero.- Declaro el concurso de Inaón grupo empresarial SL como culpable, siendo persona afectada por dicha calificación D. Augusto . Segundo.- Condeno a D. Augusto a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de TRES años. Tercero.- Condeno a D. Augusto a perder cualquier derecho que tenga contra la masa activa del concurso. Cuarto.- Absuelvo a D. Augusto de la pretensión formulada en su contra a los efectos de la cobertura del déficit patrimonial de la concursada. Quinto.- Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Dése publicidad a esta resolución, de conformidad con el artículo 198 LC y RD 892/2013, de 15 de noviembre, en el Registro Público concursal. Asimismo, y en virtud de lo establecido en el art. 46 de la Ley del Registro Civil , inscríbase la misma, mediante el libramiento del correspondiente mandamiento, en el Registro Civil donde conste inscrito D. Augusto , al margen de su inscripción de nacimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por don Augusto , mediante escrito motivado, dándose traslado a las partes, oponiéndose la administración concursal de Inaon Grupo Empresarial, S.L. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de abril de 2019 y formado rollo, se dictó auto de fecha 12 de junio de 2019 por el que se admitía la prueba documental propuesta por la administración concursal y por providencia de 18 de julio de 2019, se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia califica el concurso de culpable con fundamento en el art. 164.2, 1º LC, que establece que en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera; en concreto, la irregularidad que se le imputa al administrador de la concursada consistiría en haber reflejado en el activo de las cuentas del ejercicio 2013 los créditos por bases imponibles negativas cuando no era previsible que obtuviera ganancias futuras susceptibles de ser compensadas, de tal forma que las pérdidas que debieron ser contabilizadas en el 2013 serían de -22.265.637,78 € y no de -17.640.313,03 €, con la consiguiente disminución del patrimonio neto; y frente a dicha resolución el Sr. Augusto interpone recurso de apelación al considerar, en definitiva, que la sentencia habría incurrido en error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: En el escrito de oposición presentado por el Sr. Augusto a la propuesta de calificación como culpable del concurso formulada por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal en relación a la conducta del art. 164.2, 1º de la LC, por la irregularidad contable consistente en reflejar en el activo de las cuentas los créditos por BINs en los ejercicios 2008 y 2009 (ambos individuales) y en el ejercicio 2013 (en que se activaron los créditos por BINs del grupo por los ejercicios 2011 y 2012), se admite como cierto que en el ejercicio de 2008 se activó el crédito fiscal por base imponible negativa por importe de 329.552,59 euros, en el ejercicio de 2009 por 2.118.020,36 euros, ambos de manera individual, pero a partir del acuerdo de AEAT de 26 de febrero de 2010 por la que se comunicó a INAON y a sus filiales la creación del grupo fiscal a efectos del impuesto sobre sociedades, siendo la concursada la cabecera de dicho grupo, en la declaración del ejercicio 2013 reflejó en el activo de las cuentas los créditos por las bases imponibles negativas del grupo generadas en los ejercicios 2011 y 2012 por un importe total de 2.177.751,79 euros, por tanto, ha sido un hecho no discutido que la irregularidad contable en que se fundamenta la conducta que justifica la declaración como culpable del concurso, consiste en haber incluido en el activo de las cuentas anuales de la concursada créditos por las BINs unos individuales y otros consolidados, por un total de 4.686.589 euros, si bien unos se contabilizaron en el ejercicio 2008 y 2009 y los últimos en el año 2013.

Y a partir de este reconocimiento, los motivos en que se fundamenta la oposición son dos: i) que no hubo irregularidad contable por el reflejo de los créditos por BINs, tanto las individuales como las consolidadas, al estar totalmente justificadas a juicio del Sr. Augusto ; ii) y, en todo caso, la activación de las bases imponibles negativas en los ejercicios 2008 y 2009 y en el ejercicio 2013 al activar las correspondientes bases negativas de los ejercicios 2011 y 2012, no impedía conocer la situación patrimonial de la compañía al hacerse expresa mención a estos créditos por BINs en las cuentas anuales individuales y consolidadas, en las respectivas memorias y en el informe de auditoría y quien las hubiera consultado podía haberse hecho una idea razonable de cuál era la situación patrimonial de la compañía.



TERCERO: En relación al primer motivo de oposición se fundamenta en que siguiendo las directrices marcadas por la resolución del ICAC en el apartado 8.1, la referida activación no podía considerarse irregular, pues cuando se activaron las bases imponibles negativas en 2008 y 2009 por las pérdidas de la concursada en esos dos ejercicios, las pérdidas no era lo habitual en la compañía, máxime cuando en el ejercicio de 2007 el beneficio fue de casi 11 millones de euros, derivado de los dividendos que Plexon repartió a la matriz.

Además cuando se activó la base imponible negativa del ejercicio 2009 la concursada y otras sociedades del grupo, habían iniciado conversaciones con las entidades financieras para proceder a la refinanciación de la deuda del grupo y Plexon tenía pendiente de finalizar una promoción inmobiliaria que daría beneficios; en consecuencia, la activación de las bases imponibles negativas estaba justificada pues podría obtener a corto o medio plazo quitas en la deuda que implicarían el nacimiento de un beneficio extraordinario y una base imponible positiva que se compensaría después con los créditos fiscales activados. Y la misma conclusión se puede llegar en relación con la activación en 2013 de las BINs consolidadas de los ejercicios 2011 y 2012.

Explica la defensa del Sr. Augusto que las pérdidas del grupo que originaron BINs consolidadas en los ejercicios 2011 y 2012 deben entenderse extraordinarias (hechos no habituales), máxime cuando tanto en los ejercicios inmediatamente anterior y posterior se obtuvieron beneficios y cuando se decidió activar las BINs consolidadas se preveía que las sociedades del grupo iban a proceder a corto o medio plazo a dacionar en pago a las entidades financieras diferentes inmuebles al objeto de cancelar las deudas con las mismas, lo que conllevaría un beneficio extraordinario a compensar con el crédito fiscal activado.

La sentencia dictada en primera instancia concluye que 'si hay beneficios futuros las pérdidas acumuladas en años anteriores pueden ser usadas fiscalmente para pagar menos impuestos en los ejercicios sucesivos donde existan aquellos beneficios, tal y como se desprende del art. 26 de la Ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades, y se explica de forma pormenorizada en el informe pericial aportado por el administrador de la concursada junto con su escrito de oposición a la calificación. Sin embargo, no siempre pueden reflejarse en el balance como activos por impuesto diferido; para ello, y según la norma de registro y valoración 13ª del Plan General de Contabilidad (aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre), 'de acuerdo con el principio de prudencia solo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos'. Dicho precepto ha sido interpretado por el ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas) -vid. Consulta nº 10, publicada en el nº 80 del BOICAC, de diciembre de 2009- en el sentido de que sólo pueden aparecer activos por impuesto diferido cuando existen razones fundadas para pensar que la sociedad tendrá beneficios en un futuro cercano. Además, se presume, salvo prueba en contrario, que si la empresa tiene un historial de pérdidas continuas este hecho no se va a producir.'; y como la concursada creó un grupo fiscal consolidado en febrero de 2010 con todas las sociedades dominadas por ella ' para poder determinar si la contabilización del activo por impuesto diferido llevada a cabo por la concursada en el ejercicio del 2013 fue correcta debe estarse a los beneficios previsibles futuros del grupo fiscal consolidado, y no solo de la concursada.' Y como sigue explicando la sentencia, ' independientemente del ejercicio en el que se registraron las pérdidas que se pretenden compensar en el futuro por la concursada o si dichas pérdidas se sufrieron en régimen de tributación individual por la concursada antes de conformar el grupo fiscal consolidado o por el grupo consolidado dirigido por la concursada tras su conformación (pues de los arts. 62 y 67.e) de la Ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades , se desprende que también pueden compensarse por parte del grupo consolidado pérdidas sufridas individualmente por una de las sociedades que lo conforman pendientes de compensar en el momento de su integración hasta el 70% de la base imponible individual de la propia entidad), lo realmente relevante es si en el momento de formularse las cuentas anuales del 2013 (30 de marzo de 2014) existían razones fundadas para pensar que el grupo consolidado dirigido por la concursada tendría beneficios en un futuro cercano, lo que permitiría compensar las bases imponibles negativas acumuladas que se contabilizaron como activo por impuesto diferido en el ejercicio del 2013.'; y aplicando la presunción establecida por el ICAC - vid. Consulta nº 10, publicada en el nº 80 del BOICAC, de diciembre de 2009- debe presumirse, salvo prueba en contrario y a la vista del historial de pérdidas continuas del grupo consolidado, que no era razonable esperar en el momento de formular las cuentas anuales de la concursada correspondientes al ejercicio del 2013, que en el futuro se fueran a obtener ganancias por parte del grupo consolidado que permitieran compensar las bases imponibles negativas acumuladas; y la sentencia dictada en primera instancia valorando la prueba practicada, llega a la conclusión que no ha resultado acreditado ' que al momento de formular las cuentas anuales del 2013 (30 de marzo de 2014) existiera la racional probabilidad de que, finalmente, se materializaran los supuestos beneficios de los que se habla en el informe pericial referido. A este respecto, la mera posibilidad eventual de que la concursada pudiera negociar una quita suficiente para que se pudiera generar un beneficio extraordinario en los ejercicios siguientes es simplemente eso, un deseo o posibilidad de la concursada, sin que se haya practicado prueba alguna de la que deducir que dicha posibilidad tuviera la racional probabilidad de materializarse finalmente en la práctica. Asimismo, la circunstancia aducida anteriormente en el sentido de que la base imponible del grupo consolidado fuera positiva en el 2013 (560.432,78 €) se explica, a la vista de la declaración presentada por la concursada por el Impuesto sobre Sociedades de dicho ejercicio (aportada como documental junto con el escrito de oposición a la calificación del administrador de la concursada), por el hecho de que la mayor parte de las pérdidas sufridas en dicho ejercicio por el grupo consolidado, en concreto -17.296.099,99 €, derivaban de deterioros de valor de las participaciones de la concursada en fondos propios de empresas del grupo fiscal y, por tanto, no podían tenerse en cuenta para reducir en consecuencia la base imponible declarada a los efectos de aquel impuesto, según se desprende de la normativa fiscal. Dicha circunstancia determinó que la base imponible del grupo consolidado para el ejercicio del 2013 fuera finalmente positiva (560.432,78 €), y no precisamente que se consiguieran beneficios, pues en dicho ejercicio (como antes se ha concretado) dicho grupo tuvo pérdidas por importe de -672.372,83 €.

Además, no se ha acreditado de ninguna forma que dicha circunstancia excepcional, que provocó el incremento puntualmente de la base imponible a los efectos del Impuesto sobre Sociedades para el ejercicio del 2013, pudiera repetirse en los sucesivos ejercicios a los efectos de seguir generando en el futuro bases imponibles positivas susceptibles de ser compensadas por el activo por impuesto diferido contabilizado por la concursada'.

Y como sigue explicando la sentencia, no podemos pasar por alto 'el estado de insolvencia de la concursada que se hizo evidente en marzo de 2014, cuando no pudo seguir pagando los aplazamientos pactados con la AEAT de la deuda generada en el ejercicio del 2012 por el impuesto de IVA por parte de una de las sociedades del grupo consolidado dirigido por la concursada (Zesaus grupo empresarial SL), debido, como reconocen los propios demandados, a que el flujo de dinero proveniente de otra de las empresas del grupo (Plexon management SL), que era la que sostenía financieramente a la concursada y, en general, al grupo de empresas dirigido por la concursada, ya no era posible dado que dicha sociedad había entrado en insolvencia (habiendo presentado la comunicación prevista en el art. 5 bis LC el 29 de enero de 2014).' Y con estas circunstancias, compartimos la conclusión a la que llega la sentencia en el sentido de que resulta ' imposible que a 30 de marzo de 2014 (momento en el que se formularon las cuentas anuales del 2013) tuviera la concursada la expectativa real de que existieran beneficios futuros por parte del grupo consolidado cuanto a dicha fecha tanto la concursada como las empresas del grupo que la sostenían económicamente se encontraban en situación de insolvencia y con pérdidas acumuladas creciendo progresivamente.

Es más, siendo ya constatable por la concursada que se encontraba en situación de insolvencia y, por tanto, que era inevitable su declaración en concurso de acreedores en el 2014, el art. 58.4.c) de la Ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades , determina que la concursada ya no podría seguir formando parte del grupo fiscal consolidado en relación con el ejercicio 2014, por lo que la concursada no podría contar con los eventuales beneficios que pudieren obtener el resto de las empresas del grupo para poder compensar las bases imponibles negativas contabilizadas por la concursada como activo por impuesto diferido.

En definitiva, y por todo lo anterior, procede considerar que el registro por parte de la concursada en el ejercicio del 2013 de 4.686.589 € como activo por impuesto diferido no se encontraba justificado en atención a la normativa contable y, por tanto, que constituía una irregularidad contable'.

Frente a esta valoración de la prueba la parte recurrente insiste en que la activación en el ejercicio 2013 de las bases imponibles negativas de los ejercicios 2011 y 2012 estuvo justificada porque en el ejercicio 2013 la base imponible fue positiva, dato que por sí solo, tal y como ha resuelto la sentencia dictada en primera instancia, carece de relevancia para dejar sin efecto la presunción de que en el futuro no se podía pensar razonablemente que la sociedad tendría beneficios partiendo del historial de pérdidas continuas en la que se encontraba, lo que iba a impedir que las bases imponibles negativas de los años anteriores se tuvieran en cuenta para reducir la base imponible declarada en el 2013 a los efectos de aquel impuesto y, por otro, porque la recurrente no ha acreditado que la circunstancia excepcional que provocó el incremento puntual de la base imponible a los efectos del impuesto sobre sociedades para el ejercicio del 2013, pudiera repetirse en los sucesivos ejercicios para seguir generando en el futuro bases imponibles positivas susceptibles de ser compensadas y no es razonable entender un cambio real de signo si tenemos en cuenta que las cuentas anuales de 2013 se formularon el 30 de marzo de 2014 y para entonces la concursada se encontraba en situación de insolvencia, sin posibilidad razonable de que en los sucesivos ejercicios se generaran bases imponibles positivas, sobre todo si se tiene en cuenta que la empresa del grupo de la procedía la liquidez (Plexon Mangement, S.L.) se encontraba también en situación de insolvencia desde el año anterior, al no poder hacer frente a la condena más de 20 millones de euros, al confirmar el TS en abril de 2013 la sentencia de la Audiencia Provincial.

Igualmente se alega por la recurrente que estaría justificada la activación de las bases imponibles negativas en el año 2013 pues en esa fecha el grupo consolidado estaba inmerso en pleno proceso de reestructuración de su pasivo con las entidades financieras, lo conllevaba en la práctica a la probable celebración de acuerdos con dichas entidades para la dación de activos en pago de la deuda o la venta a terceros por el importe de la deuda hipotecaria pendiente de pago con la entidad financiera. Sin embargo la parte recurrente no ha practicado prueba que acredite que en el año 2014 que fue cuando formuló las cuentas de 2013, existiera alguna negociación para el pago de la deuda mediante la dación en pago, de hecho, la única conversación a la que se refiere el escrito de oposición son unos correos electrónicos entre el representante de la CAM y los representantes de INAON remitidos entre febrero a noviembre de 2012, sin que conste ningún acuerdo en ese sentido, por tanto, cuando se hicieron las cuentas en marzo de 2014 la posible dación en pago era evidente que no era factible a corto o medio plazo y el empleado de Banesto, don Arturo que compareció como testigo, explicó que las daciones se hicieron al principio, en 2008, sin ninguna precisión, pero esta posibilidad ya no se barajaba en las negociaciones llevadas a cabo a partir del 2011, pues lo que se trataba era de darle tiempo a la promotora para que terminara las obras que tenía en marcha y encontraran compradores para las viviendas; por tanto, no era previsible que existieran beneficios futuros por parte del grupo consolidado como consecuencia de posibles daciones en pago de la deuda financiera a las entidades bancarias que eran los acreedores, además de Cármenes de Albolote, S.A., a quien se le adeudaban los más de 20 millones de euros..

Finalmente de la prueba practicada podemos deducir que la concursada cuando elaboró las cuentas a 30 de marzo de 2014 conocía que la declaración del concurso era inevitable, pues para entonces le constaba la falta de acuerdo entre Plexon y la mercantil Cármenes de Albolote para el cumplimiento de la sentencia dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Granada de 18 de junio de 2010 y que fue confirmada por el TS con la sentencia nº 226/2013 de 12 de abril y precisamente por la falta de acuerdo sobre la forma de pago de los más de veinte millones de euros, el IVA y los intereses legales que Plexon debía hacer frente, Cármenes de Albolote instó la ejecución judicial de la sentencia que le fue notificada a la ejecutada el 4 de diciembre de 2013, por tanto, a la fecha de la elaboración de las cuentas las negociaciones estaban rotas pues Cármenes de Albolote transcurridos casi ocho meses desde que se dictó la sentencia definitiva por parte del TS, había instado la ejecución judicial, lo que llevaba inexorablemente al concurso de las empresas del grupo, tal y como ha ocurrido.

Las supuestas negociaciones posteriores a la ejecución judicial de la sentencia instada por Cármenes de Albolote no han resultado acreditadas de ninguna forma, por el contrario Plexon presentó el 29 de enero de 2014 la comunicación del art. 5 bis de la LC como paso previo a la declaración del concurso y si desde el año 2008 en que Cármenes de Albolote presentó la demanda de juicio ordinario no se había conseguido un acuerdo, pocas posibilidades reales podían existir para los intereses de Plexón en el año 2013 cuando ya existía una sentencia firme del TS contraria a sus intereses. Y desde el momento en que Plexon no pudo hacer frente al pago de sus obligaciones fijadas de manera definitiva a partir del mes de abril de 2013, el efecto reflejo en INAON era inevitable, pues tal y como se reconoce, la concursada obtenía en todo momento de su sociedad filial Plexon los recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones exigibles y como Plexon no podía afrontar el pago a Cármenes de Albolote, INAON conocía desde el año 2013 que no podría hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones, por tanto conocía esta imposibilidad cuando elaboró las cuentas a finales del mes de marzo de 2014.



CUARTO: El segundo motivo del recurso se fundamenta en que, en todo caso, la activación de las bases imponibles negativas en los ejercicios 2008 y 2009 y las correspondientes bases negativas de los ejercicios 2011 y 2012 en el ejercicio 2013, a juicio de la recurrente, no impedían conocer la situación patrimonial de la compañía al hacerse expresa mención a estos créditos por BINs en las cuentas anuales individuales y consolidadas, de tal forma que cualquiera que viera en el activo de la concursada el crédito fiscal podría conocer la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad y la misma conclusión se obtendría de la mera lectura del informe de auditoría y de la memoria de las cuentas anuales, lo que permitía conocer que se habían reconocido créditos por BINs y que su recuperación dependía de obtener bases imponibles positivas en el futuro.

Alegaciones que no han prosperado en primera instancia: 'En este sentido, los demandados consideran que la memoria y el informe de auditoría del 2013 explicaban suficientemente la razón del registro del activo por impuesto diferido analizado. Sin embargo, basta la simple lectura de dichos documentos (parcialmente transcritos en el escrito de oposición a la calificación concursal del administrador de la concursada) para constatar que lo único que se explica en los mismos es que lo contabilizado como activo por impuesto diferido derivaba de bases imponibles negativas pendientes de compensar, pero no se aporta información ninguna de las razones que motivaban dicha contabilización ni de las medidas empresariales que generaban en la concursada las expectativas de recuperación económica con base a las cuales justificaba el registro en la contabilidad de dicho activo por impuesto diferido. De haberse indicado dichas razones o medidas, es posible que un espectador objetivo de las cuentas pudiera haberse imaginado o deducido la racional improbabilidad de que finalmente se obtuvieran bases imponibles positivas futuras que permitieran la compensación de las negativas acumuladas. Sin embargo, el hecho de no informar de ninguna forma en la memoria de tales circunstancias que, a juicio de la concursada, justificaban la contabilización del activo por impuesto diferido analizado, teniendo en cuenta que las cuentas anuales deben reflejar la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad (art. 254.2 TRLSC), es evidente que no se proporcionaba información suficiente de la que deducir la verdadera situación patrimonial de la concursada a pesar de contabilizar como activo por impuesto diferido de la concursada la cantidad de 4.686.589 €., en las respectivas memorias y en el informe de auditoría y quien las hubiera consultado podía haberse hecho una idea razonable de cuál era la situación patrimonial de la compañía.

Asimismo, y aunque el informe de auditoría no forma parte de las cuentas anuales (vid. Art. 254.1 TRLSC) y, por tanto, no puede tenerse en cuenta la información suministrada en el mismo para valorar si las cuentas anuales reflejan la verdadera situación patrimonial y financiera de la concursada, tampoco en este caso se refleja en el informe de auditoría las razones con base a las cuales se justificaba el registro como activo por impuesto diferido de las bases imponibles negativas acumuladas ni las circunstancias de las que la concursada deducía la racional probabilidad de alcanzar beneficios futuros con base a los cuales poder compensar aquellas bases imponibles negativas. De hecho, lo que refleja el informe de auditoría es que no se había obtenido la información necesaria para evaluar la recuperación del activo registrado por impuesto diferido, por lo que ninguna información adicional incorpora el informe de auditoría que permitiera al espectador de las cuentas anuales comprender realmente la improbabilidad de que finalmente dichas bases imposibles negativas pudieran ser finalmente compensadas.' Poco más se puede añadir a las razones expuestas en la sentencia dictada en primera instancia y que hacemos nuestras al compartir este tribunal la motivación que allí se expone. En cuanto a la relevancia de la irregularidad contable que supuso la activación de las bases imponibles negativas, es una cuestión que no fue planteada por la recurrente en primera instancia, como tampoco se discutió en ningún momento en qué ejercicios y porqué cantidades se activaron las BINs por parte de la concursada, siendo cierto que en el último ejercicio 2013 estaban activadas por un total de 4.686.589 euros.

El resto de alegaciones en este apartado del recurso resultan extemporáneas lo que nos lleva a su desestimación, de conformidad con la doctrina constante y reiterada del TS que establece que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia, no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984, 25 de septiembre de 1999, 27 de septiembre 30 de noviembre de 2000). En este sentido la sentencia del TS 13 de abril de 2016 (Recurso: 2910/2013).

Finalmente, el hecho de que las bases imponibles negativas se hayan tenido en cuenta en la fase de liquidación del concurso carece de relevancia para la calificación del concurso, pues esta circunstancia viene a confirmar la falta de probabilidad de que a la fecha en que se elaboraron las cuentas se pudieran obtener en un futuro cercano o medio bases imponibles positivas mediante una quita o dación en pago de la deuda pendiente, pues la única forma que se ha conseguido para que los acreedores recuperen sus créditos es mediante la liquidación de la sociedad; o era previsible que en un futuro cercano la empresa en su actividad mercantil obtuviera beneficios para compensar las bases imponibles negativas o que dada su situación de insolvencia fuera liquidada dentro del proceso consursal, pero las dos cosas a la vez como pretende la recurrente es evidentemente contradictorio, pues el supuesto contemplado por la sentencia de la Sección 15 de la AP de Barcelona de 19 de marzo de 2007 a la que se refiere en el recurso de apelación se produce en el ámbito de un convenio, no en caso de que este resulte imposible y el único camino sea la liquidación de la empresa.



QUINTO: De forma subsidiaria se solicita que la inhabilitación acordada quede reducida a dos años.

La sentencia dictada en primera instancia fundamenta su condena con los siguientes argumentos: 'A este respecto, y en cuanto a la duración de dicha medida, el art. 172.2.2º LC señala que debe atenderse, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como a la declaración culpable en otros concursos. En este caso, se constata que la irregularidad contable analizada que determina la calificación como culpable del presente procedimiento concursal es cuantitativamente sustancial, pues implicó que se contabilizara como activo por impuesto diferido 4.686.589 €, lo que importaba un total del 19,97% del total del activo de dicho ejercicio (23.469.310 €) y que, de no haberse contabilizado, ello hubiera implicado un incremento en las pérdidas del ejercicio del 26,57%. Sin embargo, tampoco puede obviarse que procede calificar el presente procedimiento concursal como culpable por una sola razón, sin que se haya apreciado la concurrencia de más irregularidades contables o de otras circunstancias determinantes de la culpabilidad del concurso, y que no consta acreditado que aquella irregularidad contable comportara un perjuicio económico concreto a los acreedores de la concursada. En consecuencia, considero que la petición formulada de 7 años de inhabilitación es excesiva, debiéndose estimar como más adecuada a las valoraciones antes efectuadas el plazo de 3 años de inhabilitación, que permite compensar la relativamente sustancial gravedad de la irregularidad con la ausencia de perjuicio económico'.

Decisión que debemos confirmar en esta segunda instancia al compartir las razones y argumentos que expuestos en primera instancia y que hacemos nuestros. Dentro del periodo de inhabilitación previsto en la ley (de 2 a 15 años), se han fijado 3, es decir, muy cercano al mínimo previsto legalmente, atendiendo a las circunstancias concurrente que no son otras que la irregularidad contable debe calificarse como cuantitativamente sustancial y las razones que expone la recurrente ya han sido tenidas en cuenta en la sentencia dictada en primera instancia.



SEXTO: En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimamos el recursos de apelación presentado por don Augusto y confirmamos la sentencia de 28 de enero de 2019, dictada en el incidente nº 1651. 01/2014 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, en la sección sexta de calificación del concurso voluntario, condenándole al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.