Sentencia CIVIL Nº 880/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 652/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA

OPOSICIÓN A RESOLUCIÓN DE DESAMPARO Nº 1562/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 652/2019

SENTENCIA Nº 880/19

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En Málaga, a catorce de octubre de 2019.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial Procedimiento de oposición a resolución administrativa de declaración de desamparo Nº 1562/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga seguidos a instancia de Dª Flora, representada en el recurso por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Trevilla Vives y defendida por la Letrada Dª Virginia Trascastro Alcaide, frente a la Junta de Andalucía, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento Nº 1562/2015 de oposición a la resolución administrativa de desamparo dictada por la Comision Provincial de Medidas de Protección de la Delegación de Málaga de la Consejería para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, del que este Rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 3 de julio de 2018 , cuyo fallo es el siguiente: DESESTIMANDOla oposición formulada por Dª Flora, debo confirmar la resolución dictada por la Comision Provincial de Medidas de Protección, declarando el desamparo de los menores de 17 de septiembre de 2015.

No es procedente la regulación judicial de las visitas, debiendo estarse a lo que vienen acordadas por el Ente Público.

No es procedente el expreso pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y al organismo autónomo demandado, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la oposición formulada por Dª Flora a la resolución administrativa de 17 de septiembre de 2015 que declara en situación de desamparo a sus tres hijos, solicitando en este recurso la demandante la revocación de la referida sentencia a fin de que se deje sin efecto la resolución administrativa impugnada en relación al hijo menor Ernesto ( nacido el NUM000 de 2011) y se restituya al menor a la madre y, en todo caso, mientras dure el acogimiento Residencial, se establezca un régimen de visitas lo mas amplio posible, que incluya todos los periodos de descanso escolar.

Fundamenta el recurso en que su pretensión principal es que la Administración vele por proteger el derecho fundamental a la vida privada y familiar y dé cumplimiento al artículo 23.2 de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 que establece: Los Estados Partes garantizarán los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de niños o instituciones similares, cuando esos conceptos se recojan en la legislación nacional; en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño. Los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos.

Se alega en el recurso que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues de la practicada resulta acreditado que las circunstancias por las que se producen las situaciones de los menores son que el padre se desentiende de ellos y la grave situación de salud de la madre que la hacen necesitar una tercera persona para ayudarle a realizar las tareas necesarias para el correcto y cuidado y protección de sus hijos, pero que quiere y desea convivir con los menores, por eso, la Administración viene obligada a proteger a los menores en su núcleo familiar, resultando que en el caso enjuiciado los menores están acogidos en régimen residencial desde 2015, tiempo suficiente para que la Administración hubiera favorecido la reintegración de los menores en el hogar familiar con ayuda de personal cualificado que apoye dicha reinserción o reintegración al propio hogar.

SEGUNDO.-La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, parte en su articulado del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, criterios que impregnan y se positivizan en nuestro ordenamiento jurídico, y así, según el artículo 172 del CC, apartados 1 y 3, se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio, de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. En estos casos, la entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, la que podrá realizarse mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial; se establece como principio que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia, estando los padres legitimados para solicitar que cese la suspensión de la patria potestad y quede revocada la declaración de desamparo del menor si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad.

La STS 31 de julio de 2009 (reiterada en la STS 9-7-2015, entre otras) resuelve que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado pues ha de partirse, en primer lugar, del principio que se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia; y en segundo lugar, ha de partirse de que la declaración de desamparo se produce cuando los menores queden privados de la necesaria asistencia moral o material situación a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio, de los deberes de protección establecidos por las leyes.

En este caso, no es hecho controvertido que los menores en 2015 carecían de la necesaria asistencia a causa de que el padre los había abandonado y de que la madre está imposibilitada para el ejercicio de los deberes que le imponen la guarda y custodia pues tiene déficit intelectual (no valorado) y pérdida de visión en un 85%; tampoco es hecho controvertido que la situación de la madre no ha cambiado desde la declaración de desamparo en septiembre de 2015 con el ingreso de los tres menores (de 11, 5 y 4 años de edad) en el mismo centro, del que cambiaron pero permaneciendo siempre los hermanos juntos, habiendo sido evidente la recuperación de los menores a nivel físico y emocional desde su ingreso residencial, así como los intensos lazos de amor que tiene la madre con los hijos y éstos con ella (sobre todo los dos pequeños).

Así las cosas, el interés de los menores impone la confirmación de la declaración de desamparo porque el padre de los menores se niega a asistirlos y la capacidad limitada de la madre no aconseja el retorno con la familia biológica dado que no han cambiado las circunstancias de la madre (cuyas carencias se califican de estructurales) y el estado de los menores ha mejorado desde que no conviven bajo su guarda y custodia.

Por otra parte, como señala la sentencia de instancia, los menores mantienen un régimen de visitas y comunicaciones normalizado con sus progenitores que están resultando beneficiosos para los menores, por lo que estas circunstancias aconsejan el mantenimiento de la situación acordada por la entidad pública y aprobada por la sentencia recurrida, al no concurrir otras opciones que resulten mas beneficiosas para los menores que las actuales pues siendo la misma la situación de la madre, no está eliminado el riesgo de desamparo de los menores, sobre todo teniendo en cuenta el dificit global que presentan los menores en su desarrollo emocional, social y físico cuando son ingresados en el primer centro , y la superación de esta situación de carencia requiere una dedicación que la madre no ha acreditado que actualmente pueda prestarla para garantizar la defensa del interés de los menores, que siempre es prevalente a cualquier otro y ello sin perjuicio de la obligación de la misma Administración de intentar y procurar que la madre supere sus carencias respecto al cuidado de los menores.

TERCERO.-Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y según el primer apartado de éste último precepto, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso es de aplicación, en cuanto a las costas del recurso, la excepción prevista en el último inciso del artículo 394.1 LEC pues retirar a la madre la guardia y custodia de los menores existiendo fuertes lazos de apego entre ellos, crea serias dudas de hecho que justifican que la misma recurra la sentencia de primera instancia y que, en consecuencia, no se haga imposición de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Inmaculada Trevilla Vives en nombre y representación de Dª Flora contra la sentencia dictada el 3 de julio de 2018 en el procedimiento de oposición a la resolución administrativa de desamparo Nº 1562/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, la debemos confirmar y la confirmamos, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.