Sentencia Civil Nº 881/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 866/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 000866/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 881/11

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Doña María Pilar Manzana Laguarda

Magistrado: Don Carlos Esparza Olcina

Magistrada: Doña Ana delia Muñoz Jimenez

En Valencia, a quince de diciembre de dos mil once

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000599/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Geronimo representado por el Procurador don JESUS QUEREDA PALOP defendido por Letrado y de otra como demandado/APELANTE, doña Gregoria , representada por el Procurador doña CARMEN ROCA FERRERFABREGA y defendido por el Letrado doña SARA BELLVER GARCIA, siendo parte el M. Fiscal / 080830599

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE MASSAMAGRELL, en fecha 3-3- 10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada así como la reconvención, DECLARANDO el divorcio de los cónyuges D. Geronimo y Dª Gregoria Y ADOPTANDO las siguientes medidas :

. El uso de la vivienda conyugal, sita en la Pobla de Farnals, Avd. DIRECCION000 , NUM000 pta. NUM001 , se atribuye a la esposa

. La patria potestad será ejercida conjuntamente por la madre y padre

. La guardia y Custodia del hijo menor de edad se atribuye a la madre

. Régimen de visitas a favor del padre respecto al hijo menor de edad:

o Potestativamente el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos de una a dos tardes por semana recogiéndolos en el domicilio materno a las 16.3O horas y dejándolos en el mismo antes de las 20 horas

o El padre disfrutará de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos, pudiendo recogerlos el sábado a las 10 horas, y reintegrándolos al domicilio materno el domingo antes de las 21 horas

o El día de la madre lo pasarán con la madre, y el del padre con el padre recogiéndolos el padre en el domicilio materno a las 10 horas y dejándolos en el domicilio materno antes de las 21 horas: dichos días no entrarán en el cómputo de finas de semana alternos y lo mismo se establece para los días del cumpleaños de cada uno de los progenitores

o Respecto a las vacaciones escolares de Verano, Navidad, Fallas y Semana Santa, se distribuirán en los siguientes períodos:

s Las vacaciones de Navidad se dividirán en los periodos comprendidos desde el inicio de las mismas hasta el 30 de diciembre y desde el 31 de diciembre hasta el 5 de enero ambos inclusive

s Respecto al día 6 de enero será compartido todos los años entre el padre y la madre disfrutándolo la madre hasta las 15 horas y el padre hasta las 21 horas que los reintegrará en el domicilio materno

s Las vacaciones de Fallas y Semana Santa, dos periodos comprendidos desde su inicio hasta la mitad aritmética y desde ésta hasta su finalización

s Las vacaciones de verano, dos periodos, comprendidos desde su inicio hasta la mitad aritmética y desde esta hasta su finalización.

En cuanto a los periodos vacacionales, se elegirán por acuerdo entre ambos progenitores pero en caso de discrepancia, los elegirán los años pares la madre y los impares el padre. En estos periodos vacacionales padre no tendrá obligación de reintegrar a los hijos al domicilio familiar ya que disfrutará de la compañía de sus hijos las 24 horas de cada día por la totalidad del periodo vacacional que le corresponda, pudiéndolos llevar de viaje a cualquier lugar durante la totalidad del periodo de disfrute vacacional que están en su compañía.

o En cuanto a las festividades que coincidan con días laborables próximos a un fin de semana y den lugar a los llamados "puentes", estos serán alternados entre ambos progenitores, sin computarse como fines de semana. recogiendo el padre a los hijos en el domicilio materno a las 1 0 horas y dejándolos en dicho domicilio a las 21 horas.

o Cualquier dolencia o enfermedad que pudieran padecer los hijos y que precise la atención médica, deberá ser notificada de inmediato por el cónyuge que los tenga en su compañía al otro, permitiéndosele en estos casos el padre velar a los hijos enfermos en el domicilio materno o en el hospital al objeto de atender mejor a las necesidades que pudiera ocasionar cualquier enfermedad hasta alcanzar su total sanidad.

. El padre se hace cargo de pagar los gastos derivados de la vivienda familiar atribuida en uso a la esposa, hasta la mayoría de edad de los hijos, dichos gastos a continuación se detallan:

o Gastos de comunidad, tanto ordinarios como extraordinarios

o Gastos de gas y agua

o Gastos de luz, hasta un máximo de 120 euros por recibo.

. Renuncia a la pensión compensatoria

. Los gastos derivados del teléfono serán pagados íntegramente por la esposa

. En el seguro de vida suscrito por el padre se incluirá a la madre como beneficiaria junto a los hijos

. La pensión por minusvalía del hijo Oscar será administrada en nombre del menor única y exclusivamente por la madre y estará expresamente destinada a atender a los menesteres del mismo y fines para los cuales fue concedida.

. Contribución a las cargas familiares por alimentos de los hijos habidosen el matrimonio el padre deberá aportar la cantidad de 600 mensuales cantidad que se deberá hacer efectiva los 5 primeros días de cada mes mediante ingreso en la entidad bancaria que de común acuerdo decidan ambos progenitores.

Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los incrementos que sufra el Indice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, y dicha revisión tendrá lugar todos los meses de enero. El retraso en la publicación o reclamación de los incrementos que sufriera el IPC, no afectara al mes en que deba aplicarse, sino que se aplicará con efecto retroactivos al mes de enero de cada año.

. En cuanto a los gastos extraordinarios, corresponde al padre abonar los de odontología así como matrícula universitaria ( en el caso de no gozar el hijo mayor de beca de estudios) , cursos formativos, gastos de libros y demás material para el estudio, correspondiendo el resto a ambos progenitores al 50%.

No ha lugar a fijación de pensión compensatoria a favor de la actora.

Con fecha 30-3-11 se dicto auto-aclaratorio cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO .- SE ACLARA la parte dispositiva de la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2010 en el sentido siguiente:

en el apartado de contribución a las cargas familiares por alimentos de los hijos habidos en el matrimonio debiendo abonarse la cantidad de 600 euros mensuales desde la fecha de la interposición de la demanda reconvencional

el apartado de gastos extraordinarios que debe abonar el padre debe incluir las clases particulares"

Con fecha 16-4-11 se dicto auto-aclaratorio cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO .- SE ACLARA el Fundamento Segundo y el Fallo de la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2010 en el sentido siguientes:

Donde dice :

. El padre se hace cargo de pagar los gastos derivados de la vivienda familiar atribuida en uso a la esposa, hasta la mayoría de edad de los hijos, que consisten en :

o Gastos de comunidad, tanto ordinarios como extraordinarios

o Gastos de gas y agua

o Gastos de luz, hasta un máximo de 120 euros por recibo.

Debe decir :

. el padre se hace cargo de pagar los gastos derivados de la vivienda familiar atribuida en uso a la esposa, hasta la mayoría de edad de los hijos, emancipación o adquieran vida independiente, que consisten en :

o Gastos de comunidad, tanto ordinarios como extraordinarios

o Gastos de gas y agua

o Gastos de luz, hasta un máximo de 120 euros por recibo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la partes se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-12-11 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas direcciones letradas se impugna el pronunciamiento alimenticio contenido en la sentencia de divorcio que pone a cargo del progenitor no custodio la suma de 600 euros mensuales como contribución a los alimentos de sus dos hijos: Jorge y Oscar, nacidos, respectivamente el 13 de mayo de 1987 y el 8 de noviembre de 1992.

La previa sentencia convenida de separación, de fecha 11 de junio de 2003 , establecía una pensión alimenticia de 240 euros por cada uno de ellos. Con ocasión del divorcio el progenitor custodio solicita el mantenimiento de dicha pensión y la progenitora custodia la elevación a 680 euros por ser actualmente superiores tanto los ingresos del obligado a su pago como los gastos de sus hijos.

SEGUNDO.- La cuantía fijada por alimentos debe ser mantenida en esta alzada, y , en consecuencia, desestimados los recursos interpuestos. En efecto, por la parte recurrente, que representa los intereses de Geronimo se dice en su recurso que la existencia de los dos autos aclaratorios de la sentencia suponen un desequilibrio en las prestaciones acordadas en la sentencia, que en principio le hicieron no recurrir, pero que al ser publicados determinaron su recurso de apelación por existir desequilibrio entre las prestaciones, aumento de las mismas que no puede asumir. Más frente a lo alegado debe decirse 1) que tanto el auto aclaratorio de marzo como el de abril no suponen ninguna diferencia respecto de lo que tenían pactado las partes en el convenio de su separación , y 2) que la alteración de esos autos respecto al fallo de la sentencia solo es predicable de las clases particulares que expresamente se convinieron y de referir los pagos a la independencia de los hijos que también se contiene textualmente en el convenio.

Por lo que se refiere a la también parte recurrente que representa los intereses de Gregoria su recurso tampoco puede prosperar toda vez que aun cuando los incrementos acordados , según su parecer, no alcancen los 20 euros por cada uno de sus hijos, para determinar la cuantía de la pensión alimenticia ha de estarse a los parámetros que fija el art. 146 del C.Civil , esto es la proporcionalidad necesaria entre el caudal de quien los da y las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. Y por mucho que los gastos de los hijos se hayan incrementado los ingresos del progenitor no lo han hecho en la medida en que se pretende, por lo que su recurso debe igualmente ser desestimado.

TERCERO.- La desestimación de ambos recursos debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a ambas partes recurrentes habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo y de Gregoria .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.