Sentencia Civil Nº 881/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 594/2012 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/021316

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 594/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 14 zenbakiko Epaitegia (Bilbo)eko Bake Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 1130/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Herminia

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL QUINTANA CANTERO

Abogado/a / Abokatua: ELENA GARAY BILBAO

Recurrido/a / Errekurritua: Jesús Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL

Abogado/a/ Abokatua: JOSE ANGEL MORAL SAEZ-DIEZ

S E N T E N C I A Nº 881/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de diciembre de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 1130/2010, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao) a instancia de Herminia apelante - demandada, representada por la Procuradora ISABEL QUINTANA CANTERO y defendida por la Letrado ELENA GARAY BILBAO contra Jesús Manuel apelada (se opone al recurso) - demandante, representado por la Procuradora BEGOÑA CARCEDO MENDÍVIL y defendido por el Letrado JOSÉ ÁNGEL MORAL SÁEZ-DÍEZ. Con la intervención del Ministerio Fiscal, se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de abril de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 23 de abril de 2012 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Caicedo, en nombre y representación de don Jesús Manuel , debo declarar y declaro la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 10 de febrero de 2.004 en los siguientes puntos:

A partir de ahora se declara extinguida la obligación de don Jesús Manuel de abonar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos de sus hijos Alejandro y Antonio .

Se atribuye a doña Herminia la guarda y custodia sobre su nieta menor Sabina .

El padre don Jesús Manuel deberá abonar a doña Lourdes , en concepto de pensión de alimentos de su hija Delfina , la cantidad fijada en la sentencia de 10 de febrero de 2.004 debidamente actualizada. Esta cantidad se actualizará anualmente en cada mes de diciembre. Don Jesús Manuel queda exento de abonar cantidad alguna a doña Herminia en concepto de pensión de alimentos de sus hijos.

Se establece el siguiente régimen de visitas de la menor Delfina con sus padres:

Con la madre doña Herminia , de lunes a jueves desde la salida del instituto hasta las 20:00 horas y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del instituto hasta el domingo a las 20:00 horas que será devuelta en el domicilio de la abuela materna.

Con el padre don Jesús Manuel , fines de semana alternos desde el viernes a la salida del instituto hasta el domingo a las 20:00 horas que será devuelta en el domicilio materno.

Los periodos de vacaciones escolares se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. En defecto de acuerdo, Sabina estará con su madre la primera mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad en los años pares y la segunda mitad en los años impares y con su padre la segunda mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad en los años pares y la primera mitad en los años impares.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia de 10 de febrero de 2.004.

Todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 594/12 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el juzgado de instancia estimó la demanda sobre modificación de medidas interpuesta por D. Jesús Manuel y acordó atribuir la guarda y custodia de la menor Delfina a su abuela materna Dª Lourdes , de conformidad con lo que el artº 103-1 del Código Civil permite de forma excepcional, modificándose así lo acordado por las partes en el convenio regulador suscrito en Diciembre de 2003 y aprobado por sentencia dictada en Febrero de 2004 que atribuía la guarda y custodia a la madre Dª Herminia .

Dicha modificación lleva consigo la alteración de lo previsto en el convenio tanto sobre el régimen de visitas como sobre la persona perceptora de la pensión de alimentos, que ya no será la madre Dª Herminia sino la abuela Dª Lourdes .

La sentencia de instancia dispone asimismo la extinción de la pensión de alimentos en favor de los otros dos hijos Alejandro y Antonio .

Dicha resolución ha sido objeto de recurso por parte de la madre Dª Herminia .

SEGUNDO .-El recurso se sustenta en dos afirmaciones que resultan ser, una irrelevante y la otra falsa; lo cual conduce a su irremediable desestimación.

Es afirmación irrelevante que la abuela materna Dª Lourdes no ha sido parte en este procedimiento; aunque así haya ocurrido en efecto por obvias razones de naturaleza procesal y de legitimación, carece de toda importancia en la medida que el padre Sr. Jesús Manuel solicitó el cambio de la custodia en favor de la abuela, ha intervenido el Ministerio Fiscal para proteger los derechos de la menor afectada por la modificación interesada y, en definitiva, se trata de preservar el superior interés de Delfina , lo que incluso es posible hacer actuando de oficio; estando prevista legalmente la encomienda de la custodia de los menores a sus abuelos, con total abstracción de que se solicite o no o del progenitor que efectivamente lo haga, pues es una medida propia de una situación de crisis matrimonial o análoga a adoptar, se insiste, en interés de los menores ( artº 103 Código Civil ).

Es afirmación falsa que la abuela Dª Lourdes no desea hacerse cargo de la custodia de la menor Delfina ; basta examinar la declaración de dicha mujer en el acto del juicio para comprobar que dijo todo lo contrario.

TERCERO .-La sentencia de instancia acuerda extinguir la pensión de alimentos que los progenitores pactaron en su convenio regulador en favor de su hijo Antonio .

Se incurre con ello en notoria incongruencia pues, como es de ver en el escrito de demanda, el padre D. Jesús Manuel pidió expresamente seguir pagando dicha pensión, así como la correspondiente a la menor Delfina , si bien solicitó hacerlo a la abuela y no a la madre como consecuencia del cambio de custodia.

La madre, Dª Herminia , no ha recurrido la sentencia en este extremo; lo cual es lógico por simple falta de interés pues las pensiones de alimentos las va a percibir en adelante la abuela materna y no ella; Dª Lourdes , por su parte, nada ha podido decir al respecto dada la no condición de parte.

Si bien Antonio es ya mayor de edad desde el pasado mes de Marzo, procede apreciar de oficio la incongruencia aludida y mantener la pensión de alimentos en favor de Antonio para evitar posteriores pleitos por parte de la abuela custodia.

CUARTO .- Se imponen a la parte recurrente las costas dimanantes de su recurso de apelación, de conformidad con el artº 398 LEC .

QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª Herminia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Bilbao en el procedimiento de modificación de medidas nº 1.130/10 del que este rollo dimana, con imposición de las costas a la parte apelante.

Modificamos de oficio dicha resolución en cuanto a la extinción de alimentos en favor de Antonio , decisión que anulamos y dejamos sin efecto.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0594 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.