Sentencia Civil Nº 881/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1291/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1291/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 1580/2011

S E N T E N C I A Nº 881/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1580/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell, a instancia de D. Romeo , representado por la procuradora Dña. CARME CALVET GIMENO, contra Dña. Soledad , representada por la procuradora Dña. MÓNICA LÓPEZ MANSO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia y Auto aclaratorio dictados en los mismos el día 28 de junio y 12 de julio de 2012, respectivamente, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Modificar la sentencia de 25 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Sabadell en los autos de divorcio 482/2010, en los siguientes puntos:

La custodia de los hijos comunes corresponderá a ambos progenitores, lo mismo que la potestad parental.

El padre tendrá a los menores consigo todos los días festivos laborales; los horarios de entrega y recogida se adaptarán al horario del padre, en la forma que acuerden las partes.

Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad, correspondiendo la elección del periodo, en caso de desacuerdo, a la madre los años impares y al padre los pares.

Las vacaciones de verano consistirán en dos quincenas alternas de los meses de julio y agosto para cada progenitor, correspondiendo la elección del periodo, en caso de desacuerdo, a la madre los años impares y al padre los años pares.

Cada progenitor se hará cargo de las necesidades de las menores en los periodos en que esté con él, tanto de alimentación como vestido y cualquier otro similar.

Para cubrir los demás gastos de las menores, escolares, extraescolares, material escolar, excursiones y similares, los progenitores ingresarán en una cuenta en la que los menores figuren como titulares y los progenitores como personas autorizadas, la cantidad necesaria teniendo en cuenta que los gastos de los menores serán sufragados por mitad.

Los gastos extraordinarios, comprensivos éstos de los de carácter necesario e imprevisible, se satisfarán por ambos progenitores por mitad.'.

Y la parte dispositiva del Auto aclaratorio es la siguiente: ' Acuerdo aclarar la sentencia de 28 de junio de 2012 en el sentido indicado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución: ( Segundo.- No acaba de entender la juzgadora qué otra posible interpretación puede llegar a realizarse de la sentencia que la siguiente: los festivos laborales son los días que el padre no trabaja según su horario laboral, coincidan con el día de la semana que coincidan.

Y es que este es el motivo por el que la sentencia le atribuye la custodia a ambas partes, literalmente dice que el padre trabaja 15 días de cada 30, y son los otros 15 días, los que no trabaja, precisamente los que entiende la juzgadora que podrá tener a sus hijos consigo.

A partir de ahí no se ha hecho más concreción, porque, como dice el padre, los progenitores se pondrán de acuerdo en la forma de realizar los intercambios, pues, atendidos los horarios laborales del padre, lo que la lógica y el sentido común dictan es que, si el padre empieza a trabajar de mañana, devuelva a los niños la noche anterior, a la hora que las partes acuerden; y si empieza a trabajar de tarde, a través del colegio por la mañana, o más tarde, si no hay colegio. Del propio modo, si trabaja de mañana, puede, al terminar el turno correspondiente, recoger a los menores, incluso en el centro escolar por la tarde; y si trabaja de tarde, a la mañana siguiente. En definitiva, más que fijar horarios y días concretos, lo importante es que el padre cuenta con horarios rígidos y sobre esta base, las partes pueden perfectamente acomodar sus horarios a las estancias con sus hijos.

La sentencia no ha querido entrar en más detalle, porque entiende que deben ser las partes, en ejercicio de la responsabilidad parental que a ellas corresponde, quienes especifiquen los horarios de entrega y recogida en la forma que mejor convenga a ellas y a sus hijos.)'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia apelada cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso de apelación por la parte demandada quien denuncia falta de motivación de la sentencia apelada, reitera la inexistencia de circunstancias modificativas y la concurrencia de motivos espúreos para demandar la guarda compartida, y subraya la incompatibilidad del horario del padre con la guarda compartida establecida e infracción del interés del menor. La Sra. Belen interesa se desestime la modificación en el sistema de guarda inicialmente establecido en la sentencia de divorcio de 25 de junio de 2010 y que ha sido acordada en la sentencia apelada. La parte actora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Las partes hoy litigantes son padres de tres hijos menores de edad, Agapito , Benigno y Edemiro de 14, 13 y años respectivamente. Tras la ruptura de la convivencia obtuvieron sentencia de divorcio consensuado de fecha 25 de julio de 2010 en la que se establecía respecto a los tres hijos un sistema de guarda materno con un régimen de relación paternofilial ordinario, de fines de semana alterno en periodo lectivo y vacaciones por mitad. La sentencia apelada en aplicación de los artículos 233-8 y 211-6 del Código Civil de Catalunya y de su disposición transitoria 3º.3 modifica el sistema de guarda materna inicialmente establecido, acoge la pretensión deducida por el Sr. Romeo y dispone la guarda compartida de los tres hijos comunes. El citado pronunciamiento se basa fundamentalmente en tres motivos: 1º.- El interés del menor, 2º.- La voluntad de los hijos y 3º.- La proximidad de los domicilios y la disponibilidad y habilidades parentales del padre.

Como la sentencia indica, la Disposición transitoria tercera punto tercero del libro II del Código Civil de Catalunya contempla para casos como el que nos ocupa la posibilidad de revisión a petición de parte de las medidas adoptadas en relación al cuidado y guarda de los hijos comunes o el régimen de relaciones personales establecido al amparo de la legislación anterior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 233-10 CCC. La citada disposición indica que el cauce procesal para procurar la revisión es el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas del artículo 775 LEC .

Ciertamente como sostiene la recurrente la mera invocación del cambio de ley, de la DT. 3.3ª del CCC, favorecedora de las fórmulas de coparentalidad, la vigencia del artículo 233.10-2 y del 'ejercicio conjunto' de la responsabilidad parental, no permiten 'per se' y de forma automática la modificación de la medida. Como el TSJC subraya en sentencia de 20 de diciembre de 2010 (Ponente. Sr. Valls Gombau) a propósito de la guarda compartida, el modelo de guarda preferente es o será aquel que mejor tutela el interés del menor.

En este sentido y para que proceda su modificación es preciso que, tras efectuarse una ponderación entre el modelo de guarda vigente y el pretendido, se constate que este supone un beneficio para los hijos menores en relación con el status quo existente con anterioridad. Así lo ha indicado esta sala entre otras en sentencia de 15 de septiembre de 2011 . La constatación de que el sistema de guarda vigente no tutela suficientemente el interés de los menores constituye en si mismo un cambio sustancial aunque las restantes circunstancias no hayan variado. Poco importa que la fijación del régimen anterior fuera de mutuo acuerdo o contenciosa y el tiempo transcurrido desde su establecimiento. Este tribunal estima que así lo impone el criterio prevalente del interés del menor.

Una renovada valoración probatoria al socaire de la previsión legal vigente y desde las consideraciones expuestas lleva a este tribunal a determinar que en el presente supuesto concurren los requisitos que contempla el artículo 233-11 CCC para establecer la guarda y custodia compartida de los hijos comunes. La sala comparte las valoraciones efectuadas sobre esta materia en la sentencia apelada a las que poco cabe añadir. Solo precisar abundando en la ya razonado en la sentencia recurrida y dando respuesta al recurso que se examina que:

De entrada las habilidades parentales del progenitor paterno y su aptitud para asumir su responsabilidad parental no son cuestionadas por la recurrente. Tampoco su capacidad o disposición para cooperar con la madre a fin de garantizar la máxima estabilidad de los hijos.

En segundo lugar se ha podido constatar y así lo expresa la sentencia apelada y lo reitera el Ministerio Fiscal en su informe que la voluntad de los dos hijos mayores, Benigno y Agapito es la de permanecer más tiempo con su padre. Este extremo ha sido admitido incluso por la madre durante su declaración, manifestando no tener ningún inconveniente en que estén con su padre y afirmando que lo están haciendo ya ( min 12). La vinculación afectiva entre los hijos y con cada uno de los progenitores deriva pues de la propia declaración de ambos progenitores y de los hijos. Reprocha la recurrente la ausencia de informe técnico emitido por el SATAF sobre el particular. Ni consta que fuera solicitado en la instancia y tampoco lo ha sido en esta alzada por la apelante. Este tribunal estima además que en este caso la emisión de un informe técnico sobre la concreta situación personal y familiar de los menores, y en cualquier caso no vinculantes para el juzgador, resultaba innecesario para resolver sobre el sistema de guarda. En cuanto a la ubicación geográfica de los núcleos de convivencia paterno y materno y en cuanto a la disponibilidad de tiempo del Sr. Romeo debe ser indicado, abundando en las consideraciones expresadas en la sentencia apelada y en primer lugar que los domicilios de ambos progenitores están muy próximos entre sí. Sus viviendas se encuentran en la misma urbanización. Esta proximidad facilita el traslado y la logística de los hijos para procurar el cambio de guarda.

Como expresa la sentencia apelada los horarios laborales del Sr. Romeo le permiten contar con disponibilidad de tiempo para poder atender de forma razonablemente adecuada a los hijos comunes. El Sr. Romeo trabaja en el instituto Grífols sito en Parets del Vallés únicamente 15 días al mes. Los 15 días festivos son intercalados durante la semana como indica la recurrente. En la primera quincena los festivos intersemanales son los miércoles y los jueves y en la segunda los festivos son el lunes, martes y miércoles. No obstante esta circunstancia no resulta perjudicial en este caso dado que permite establecer un calendario ordenado de estancias semanales de los hijos con ambos progenitores. La sentencia apelada concreta los periodos de estancia con cada progenitor en función del calendario laboral paterno de modo que los hijos convivirán con el padre durante aquellos días de la semana en que el padre tenga festivo según su horario laboral. Los horarios de entrega y recogida de los hijos menores aparece suficientemente aclarado mediante auto de fecha 12 de julio de 2012.

TERCERO.- Por último denuncia la recurrente que el trasfondo de la cuestión es la exención del pago de pensión de alimentos de los tres hijos. Cuestiona además la madre la previsión que la sentencia efectúa en cuanto a la pensión de alimentos para los hijos comunes, suprimiendo la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio. La recurrente vincula su petición de alimentos al mantenimiento de la guarda materna y no realiza una propuesta concreta para el caso de mantenerse la guarda compartida.

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los cónyuges para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres aunque estos tengan diferentes ingresos. Como indica la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 'la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplar las diferentes capacidades económicas de aquellos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios. ( SSTSJC de 5 de septiembre de 2008 , 3 de marzo de 2010 ).

En este caso concreto se desconoce la capacidad económica de las partes al tiempo del divorcio en el que se fijó una pensión de alimentos de 250 euros mensuales para cada uno de los tres hijos con cargo al Sr. Romeo .

En la actualidad la Sra. Soledad trabaja como empleada en la tienda de su hermana en horario de cuatro horas de lunes a sábado y da también clases particulares. La documental que aporta consistente en las nóminas indica ingresos de 188 euros mensuales, inferiores al salario mínimo interprofesional. El Sr. Romeo mantiene el trabajo que realizaba al tiempo del divorcio y que le permitía afrontar la cuantía de 750 euros mensuales en total por los tres hijos en concepto de alimentos. No se alega ni consta acreditada alteración alguna en su capacidad económica que debe situarse claramente por encima de los 2000 euros mensuales que admite durante su declaración. Los dos residen en domicilios sitos en urbanizaciones cercanas.

Durante el desarrollo de la guarda de los hijos cada progenitor asumirá aquellos gastos de los hijos consistentes en la alimentación y sustento en sentido estricto de los hijos. Sin embargo y aun partiendo de que la Sra. Soledad tiene más ingresos de los documentados, la desigual capacidad económica entre los progenitores permite en este caso mantener el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al padre y a favor de los tres hijos y que debe cifrarse a partir del mes siguiente al dictado de la presente resolución en 400 euros mensuales para los tres hijos. Con cargo a la citada pensión deberán satisfacerse los gastos de escolaridad y el vestido y calzado de los tres hijos comunes.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Dña Soledad contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2012 y posterior auto aclaratorio dictados por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Sabadell en sede de Modificación de Medidas de Divorcio 1580/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de establecer, con efectos desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución, una pensión de alimentos con cargo al Sr. Romeo y a favor de los tres hijos comunes. La pensión de alimentos que debe ser satisfecha por el Sr. Romeo será desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución de 450 euros mensuales para los tres hijos comunes menores de edad. Dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el demandado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a estos efectos designe la Sra. Soledad y será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que en el futuro haga sus funciones. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.