Sentencia Civil Nº 881/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 495/2012 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0008187

Recurso de Apelación 495/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado Mixto nº 07 de Majadahonda

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN:Procedimiento Ordinario 515/2010

DEMANDANTE/APELADO:BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

DEMANDADO/APELANTE:D./Dña. Concepción

PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS

PONENTE.- ILMA. SRA. DOÑA MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

SENTENCIA nº 881

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 515/2010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda en el que figura como demandante/apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el/la Procurador FRANCISCO ABAJO ABRIL y como demandada/apelante D./Dña. Concepción representado por el/la Procurador MARCELINO BARTOLOME GARRETAS todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/10/2011 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 13/10/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en los autos de juicio ordinario seguidos contra Dª Concepción , debo CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 5.151,29€, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha interposición de la demanda hasta la sentencia, como indemnización de perjuicios por la mora del deudor. No procede hacer expresa condena en costas'. Por la demandante se solicitó aclaración de dicha resolución dictándose auto en fecha 12 de diciembre cuya parte dispositiva dice: 'Se aclara la sentencia dictada en fecha 13/10/2011 en el sentido siguiente; en el fallo de la Sentencia donde dice 'no procede hacer expresa condena en costas' debe decir 'con imposición de costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 27 de noviembre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda, íntegramente estimatoria de la demanda promovida por la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra Dña. Concepción , se presenta recurso de apelación por parte de la demandada alegando que solo debe la cantidad de 338,08 Euros, así como la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo por considerar abusivos los interés de demora pactados al 29%.

Posteriormente se dio traslado a las partes, de conformidad a la STS de 9 de mayo de 2.013 , a fin de que realizaran las alegaciones oportunas sobre la posible nulidad de los intereses de demora pactados y de la comisión por posiciones deudoras vencidas, que cumplimentó la entidad financiera, debiendo darse por reproducidos los argumentos de la apelante al respecto.

SEGUNDO.- La deuda reclamada se amparaba en la póliza de préstamo suscrito entre las partes con fecha 19 de julio de 2.005, siendo la cantidad objeto del mismo la de 6.300 Euros, que comprendía el principal, y los intereses remuneratorios. En la citada póliza se preveían gastos en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas, por importe de 30,05 Euros y unos intereses moratorios del 29%.

Previamente al examen de la posible nulidad de los citados pactos, abordando el primero de los motivos invocados, quedó acreditado en autos que la parte demandada había ido realizando pagos periódicos a fin de solventar la deuda, tras el acuerdo alcanzado con la entidad financiera. Se alegaba en autos que se había hecho pago del importe de 5.961, 92 Euros, y se aportaban los documentos del 6 al 52 a su contestación. La entidad actora reconoció en el acto de la Audiencia Previa que la demandada había efectuado los pagos que se contenían en sus escritos de oposición al juicio monitorio y en el de contestación a la demanda, pero que no se habían tenido en cuenta ni los intereses moratorios ni las comisiones por posiciones deudoras que se habían aplicado. Haciendo una suma de la relación de pagos que se aceptan por la parte actora, dicho pagos ascienden a la suma de 5.436,45 Euros y no a la de 5.961,92 Euros, por lo que la diferencia entre el importe objeto del préstamo y lo pagado, es de 863,55 Euros, superior al expresado por la demandada, sin que de los documentos aportados pueda deducirse abonada una cantidad superior.

TERCERO.-Entrando a examinar el resto de las cuestiones objeto del recurso, consta que la entidad financiera ha aplicado unos intereses de demora del 29% y ha cargado la operación con las comisiones por posiciones deudoras vencidas, por importe de 30,05 Euros, por 15 cuotas reclamadas.

En relación a este tipo de operaciones, esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones, entre ellas la Sentencia de 8 de abril de 2.013 , en la que se realizaba el control de oficio de las cláusulas que tuviesen carácter abusivo.

Dicha resolución declaraba 'La STJUE Pleno, de 27 de junio de 2000 (asunto C-240/1998 ), ya señaló que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. (...) sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

En el Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (BOE no 176, de 24 de julio de 1984, p. 21686; en lo sucesivo, «Ley 26/1984»).

La Ley 26/1984 fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (BOE no 89, de 14 de abril de 1998, p. 12304), que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13.

Por último, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (BOE no 287, de 30 de noviembre de 2007, p. 49181; en lo sucesivo, «Real Decreto Legislativo 1/2007»), estableció el texto refundido de la Ley 26/1984, con sus sucesivas modificaciones.

A tenor del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 :

«1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

No puede aceptarse la liquidación del préstamo presentada por la financiera actora al no explicarse suficientemente la forma de su realización, debiéndose considerar abusivos los intereses remuneratorias del 26% y los intereses de demora del 31% que figuran aplicados en dicha liquidación.

La reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Secc. 14 de esta misma Audiencia, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73) pues 'si el Juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales' (Apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (Apdo. 70).'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas» ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993 ) ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).'

Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.'

CUARTO.-INTERESES MORATORIOS Y COMISION APLICADOS.

A la luz de la doctrina expuesta, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses moratorios al tipo 29% es nula por abusiva por superar en exceso el índice de referencia señalado en los años de concierto del contrato y ser desproporcionado en relación con los tipos establecidos en esas fechas por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos productos en reiteradas fechas, y teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de la demandada los intereses moratorios.

Así, pues no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente. En este sentido ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de once de julio de dos mil doce , en cuanto se recogen que '... los conceptos de gastos no pueden ser cargados sin más. Se requiere la justificación de los mismos, pues éste es un concepto estrictamente indemnizatorio' Y no es válida una cláusula 'en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable.'

Todo ello conduce a estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la Sentencia de Instancia, con estimación parcial de la demanda, fijando como saldo deudor debido por el demandado, correspondiente al contrato de préstamo, el de 863,55 Euros, más los intereses legales del dinero a partir de la reclamación judicial al amparo de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil .

QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de costas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de costas en la Instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Concepción contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Majadahonda, de fecha 13 de octubre de 2.011 , en el juicio ordinario 515/10, y en consecuencia, REVOCOla expresada resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda presentada por la entidad BANDO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra Dña. Concepción y

condenamos a la demandada a que abone a la parte actora el importe de OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (863,55 Euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la solicitud de procedimiento monitorio hasta el completo pago.

A esta resolución le será de aplicación el interés previsto en lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo a las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal. previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2579-0000-00-0495-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.