Sentencia CIVIL Nº 881/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1538/2015 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0253290

Recurso de Apelación 1538/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 4/2013

APELANTE:D. Fulgencio

PROCURADORA: Dña. VICTORIA RODRÍGUEZ-ACOSTA LADRÓN DE GUEVARA

APELADA:Dña. Herminia

PROCURADORA: Dña MARÍA LUISA MARTÍN BURGOS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 30 de noviembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 4/2013, ante el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Fulgencio , representado por la Procuradora doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

De la otra, como apelada, doña Herminia , representada por la Procuradora doña María Luisa Martín Burgos.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado Mixto n º 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de modificación de medidas presentada por D° Fulgencio , representado por el Procurador Sra. García Galán, contra Dª Herminia , representada por la Procuradora Sra. Alonso Ruiz, estableciendo las siguientes medidas:

Se deja sin efecto la pensión compensatoria acordada en Sentencia de divorcio a favor de la Sra. Herminia .

Se fija como pensión de alimentos que el Sr. Fulgencio ha de abonar a favor de sus hijos la suma de 300 euros mensuales para cada uno de ellos. dicha cantidad debe abonarse en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se actualizará anualmente conforme al IPC.

Se amplía el régimen de visitas del Sr Fulgencio a favor de sus hijos, que será el siguiente:

Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes por la mañana, que el padre los reintegrará en el colegio.

Dos días entre semana, que a falta de acuerdo, serán los martes y jueves, desde la salida del centro escolar o después de comer hasta el día siguiente, que el padre llevará a los menores al colegio.

A fin de evitar que pueda producirse situaciones de desatención de los menores, se obliga a ambos progenitores a que en aquellos supuestos excepcionales en que por razones laborales se vean obligados a acudir a su puesto de trabajo cuando los menores están bajo su guarda, se lo comunique al otro progenitor para que sea éste el que, en la medida de lo posible, pueda hacerse cargo de los mismos.

Mitad de vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad. En caso de conflicto, elegirá periodo el padre los años pares y la madre los impares. Se mantienen el resto de medidas acordadas en Sentencia de divorcio de 17 de enero de 2011 .

No ha lugar a expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Fulgencio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Herminia y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Fulgencio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de mayo de 2015 ; que estima la demanda y acuerda, extinguir la pensión compensatoria a favor de la Sra. Herminia ; fija la pensión de alimentos para los menores de 300 € mensuales para cada uno de ellos, que se actualizará anualmente conforme al IPC, y amplia el régimen de visitas del padre con sus hijos, los fines de semana del viernes a lunes por la mañana, dos tardes a la semana desde la salida del colegio al día siguiente que los llevara al colegio, a falta de acuerdo los martes y jueves; en aquellos supuestos excepcionales en que por razones laborales se vean obligados acudir a su puesto de trabajo cuando los menores estén bajo su custodia, se lo comunique al otro para que sea este quien en la medida de lo posible se haga cargo de los menores, la mitad de los periodos vacacionales escolares de Navidad y verano, y las de Semana Santa por años alternativos, en caso de conflicto el padre elegirá los periodos en los años pares y la madre los impares; se mantienen el resto de medidas acordadas en la sentencia de divorcio 17 de enero de 2011 .

Se impugnan los pronunciamientos relativos a la custodia, y pensión de alimentos. Se alegan como motivos los siguientes: primero, infracción de los artículos 90 , 91 y 92 del CC y su interpretación jurisprudencial; segundo, infracción de los artículos 93 , 100 , 110 , 145 , 146 y 147 CC y su interpretación jurisprudencial. Solicita, que se dicte Sentencia que revocando la de Primera Instancia, acuerde: 1ºUna custodia compartida a favor de ambos progenitores, de fines de semana alternos y dos días inter semanales, 2º La patria potestad compartida. 3º La contribución al mantenimiento de ambos hijos, la haga cada progenitor, cuando se encuentran con a su cargo, y que el abono por mitad de aquello gastos con cargo a terceros, y los gastos extraordinarios serán abonado al 50% previa comunicación y acuerdo de las partes. Subsidiariamente que se reduzca la pensión de alimentos de los menores a 150 € para los dos a razón de 75 € para cada hijo.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, e interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, habiéndose fijado un régimen de visitas acorde con las necesidades de los hijos siempre que el padre este conforme, y la pensión alimenticia establecida en la sentencia porque de la prueba practicada existen indicios suficientes de que el padre está en condiciones de poder satisfacer la pensión de alimentos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando la desestimación del recurso. El recurso fue impugnado siendo declarado desierto.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

La STS de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de Modificación de medidas reitera doctrina jurisprudencial, de la STS 29 abril de 2013 y otras SSTS de la prevalencia del Interés del menor: 'Se prima el interés del menor'. Por tanto siempre hay que valorar cual es el interés de la menor en las nuevas circunstancias que se hayan modificado, primando el enteres del menor.

TERCERO.-Primer motivo del recurso, infracción de los artículos 90 , 91 y 92 del CC y su interpretación jurisprudencial.

Por la parte recurrente en el acto de la vista se solicita la custodia compartida de los menores con la amplitud de los fines de semana alternos de viernes a lunes, y dos días a la semana con entrega y recogida en el centro escolar, por considerar que se han modificado las siguientes circunstancias: mayor disponibilidad horaria del padre; voluntad de los menores; las edades de los hijos, la idoneidad de ambos progenitores; buena comunicación entre los progenitores; similar sistema educativo.

En la sentencia de separación matrimonial se aprobó el Convenio Regulador acordando la custodia de los hijos menores para la madre entre otras medidas. La demanda origen del presente recurso se interpone por la parte actora, el 28 de diciembre de 2012, solicitando que se modificaran las medidas acordadas en la sentencias de divorcio, dictada el 17 de enero de 2011 , por el mismo juzgado autos nº930/09 , que atribuía la custodia de los hijos menores a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas con el padre, una pensión de alimentos de 500 € para cada menor, actualizable anualmente conforme al IPC, no se fija pensión compensatoria. Recurrida en apelación, es confirmada por sentencia de 30 de septiembre de 2011, en el rollo 717/2011, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22 ª; excepto que establece una pensión compensatoria a favor de la esposa de 250 € mensuales que se actualizará anualmente. Con fecha 10- 12-2012, se dicta sentencia por la Sala de lo Civil del TS no dando lugar a la custodia compartida y desestimando los recursos de casación e infracción procesal.

En la demanda el padre no solicita la custodia para el padre, ni compartida de los dos hijos menores, Luis Miguel , nacido el NUM000 -2000 y Carolina nacida el NUM001 -2003, de 16 y 13 años en la actualidad, ni tampoco una ampliación del régimen de estancias, visitas o comunicaciones; tan solo la reducción de los alimentos de sus hijos y dejar sin efecto la pensión compensatoria de la esposa, alegando fundamentalmente que el Sr. Fulgencio fue despedido de su trabajo el 8-6-2012, que se encuentra en situación de desempleo percibiendo 1.300 €. Posteriormente en el acto de la vista el padre interesa la custodia compartida.

Obra en autos pericial psicológica a los folios 520 a 524, con fecha 26 de noviembre de 2014, haciendo constar que es una actualización del informe de 21-7- 2010; que los menores se han acostumbrado al sistema de estancias con sus padres, quieren ampliar las tardes con su padre, lo que se recomienda en las conclusiones, así como que acudan los padres, a un servicio de mediación.

Valorada toda la prueba obrante, interrogatorios, documental pericial psicológica, en el informe se pone de manifiesto que ambos progenitores son respetuosos, que tienen una comunicación mínima totalmente centrada en los hijos, y capacidad para el cuidado de los menores, que desde el verano de 2013 la situación familiar ha vuelto a estabilizarse, proponiendo una ampliación de las tardes de los martes y jueves para que vayan a casa de su padre después de comer. En ningún momento manifiestan los menores su deseo de modificar la custodia, ni de convivir con su padre periodos semanales o más amplios, ni, lo que es mas importantes, se concluye que lo mejor para los menores sea una custodia compartida.

Ahora se ha estabilizado el grupo familiar, y eso si es importante, la estabilidad de los hijos, adolescente y joven de 13 y 16 años, quienes han tenido problemas personales con la ruptura de sus padres, en especial Carolina , a quienes no se les puede imponer un nuevo cambio, como pretende el padre, sino reforzar y mejorar la situación actual, con la ampliación del régimen de visitas concedido para fomentar el apego y la afectividad. La propuesta del padre parece pretender mantener la situación actual en las estancias con sus hijos y no abonar pensión de alimentos para sus hijos a la madre, olvidando que la custodia compartida, cuando existen diferencias en las economías de cada uno de los progenitores se debe de fijar pensión alimenticia; concluyendo no ofrece el padre en la actualidad un plan de parentabilidad o de contradicción, para atender a los hijos menores, sino que desea las mismas estancias con ellos y sin abonar pensión. Por todo lo expuesto, aun siendo conscientes de todas las ventajas de la custodia compartida, no se aprecia que en el presente grupo familiar que sea lo más beneficioso para los hijos, que por su edad, estudios, y su necesidad de organización y mayor estabilidad, y voluntad ya que solo han querido ampliar las visitas, medida recogida en la sentencia. Por ello en atención a art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 19-7-2013 , 29-4-2013 , entre otras), como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013 , del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, y art. 92 y concordantes del CC . No procede modificar la custodia que continua atribuida a la madre en interés de los menores, ( SSTS 12- 9-2016, y 26-10-2016 ).

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Se discute también por el recurrente la cuantía fijada en la sentencia apelada, que ha reconocido la modificación de las circunstancias y fija la pensión de alimentos de 300 € para cada menor, en total 600 € reduciendo la fijada en la sentencia de divorcio de 1000 € para los dos hijos.

Resulta acreditado que el padre desde el 8 de junio de 2012, percibió prestación por desempleo y posteriormente subsidio por desempleo, de 426 €, con un periodo reconocido según el folio 433 hasta el 22-1-2015. Pero también lo es que el padre conocedor de sus obligaciones con sus hijos menores, y por tanto imposibilitados de obtener sus propios alimentos, fijados en sentencia firme, cuando es despedido de el CORTE INGLES SA percibió los siguientes cantidades un liquido neto total por importe de 56.467,20 €, de las que 43.431 € correspondía a la indemnización oficial, se llegó al acuerdo posterior de 97.821,16 € netos de los que 85.431.08 se corresponden con la indemnización legal, por lo que según la documentación obrante percibió en total 97.821,16€ una parte en junio de 2012(56.467,20 €), y otra en mayo de 2013(42.646,04), y la cantidad exenta total fue de 85.431,08 €. (fs. 283-284, y 306-309). Percibida esta cantidad realizó los siguientes gastos y actuaciones, una amortización parcial de la hipoteca de su vivienda el 29-5-2013, por importe de 37.797,47 €, nº contrato NUM002 , quedando la cuota en 709,28 €, y un vencimiento final de 17-6-2015 (fs. 326-329). Posteriormente se firma Escritura de novación de préstamo con garantía hipotecaria, el 18 de junio de 2014 (fs. 435- 459).

El 22 de abril de 2013, consta Escritura de reconocimiento de deuda del Sr. Fulgencio a su hermana Jacinta de 12.000 €, realizándose la transferencia a través de B Santander el 28-5-2013, y ello pese a constar que la abonaría en el plazo máximo de cinco años (fs. 335-339); con fecha 19-4-2013, y de 14-5-2013 la misma hermana realizó en total 6 transferencias al Sr. Fulgencio por importes de 2.700 y 2500 €. En la misma fecha de 22-4-2013, el Sr. Fulgencio firma otra Escritura de reconocimiento de deuda, esta vez a su madre también de 12.000 €, comprometiéndose al pago en un máximo de cinco años, pero realizando la transferencia también el 28-5-2013, igual que en el supuesto de su hermana, constan transferencia en el mes de abril y mayo de 2013, de su madre aunque esta vez solo de una transferencia de 2.500 € (fs. 348-3523). De nuevo el de 22-4-2013, el Sr. Fulgencio firma otra Escritura de reconocimiento de deuda, esta vez a otra hermana Tomasa también de 12.000 €, comprometiéndose al pago en un máximo de cinco años, pero realizando la transferencia el 28-5-2013, y hermana realizó en total 3 transferencias al Sr. Fulgencio por importes de 2.900€ en el mes de abril de 2013 (fs. 354-361). En el mes de junio y de mayo de 2013, realiza arreglos en los vehículos que figuran a su nombre Peugeot y Citroen C3; entre otros gastos y una obra en la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 de DIRECCION000 por un importe de 23.870,88 en la empresa de Construcciones Gamez.

En el Registro Mercantil de Madrid, figura la sociedad ALIMENTACION GAMEZ Y GUZMAN SL con inicio de operaciones de 27-5-2011, de la que es administrador mancomunado el Sr. Fulgencio con doña Felisa , su nueva pareja (fs. 571-572). El Sr. Fulgencio es informático habiendo trabajado en el CORTE INGLES SA desde el año 2000. El PNJ informa que tiene una vivienda en Colmenar Viejo y dos inmuebles rústicos en La Nava en San Martin de Valdeiglesias y dos vehículos a su nombre

No se acredita ni que la sociedad constituida no tenga ingresos, ni la necesidad de ninguno de los prestamos por los que se hizo el reconocimiento de deuda en escritura pública, cuando el propio Sr. Fulgencio en el año 2012 y en el 2013, percibe cantidades tan altas de indemnización, y a esta parte le correspondía la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC . En todo caso .

Los menores siguen estudiando en colegio e instituto, no se acreditan nuevos gastos, la madre manifestó que ante los impagos de la pensión de alimentos, no han continuado con las clases de inglés, asumiendo la madre los gastos de libros material escolar, AMPA, excursiones escolares, y los propios de sus edad. No se acreditan nuevos gastos de los menores.

Los ingresos de la madre son netos de 690 €, como limpiadora desde el 1-9-2014, con un trabajo temporal (fs. 563-572) abona la hipoteca de su vivienda de 217,65 € ,

La cantidad fijada en la sentencia de 300 € por cada uno de los menores, 600 €, supone una reducción de los 1000 € fijados para los menores en la sentencia de divorcio, se considera proporcionada a la nueva situación familiar, porque se ha tenido en cuenta que la madre trabaja, con unos ingresos mensuales de 696 € como limpiadora, por eso ya no hay pensión compensatoria, que los ingresos de los menores se mantienen en lo fundamental, y la situación económica del padre, porque si bien es cierto que percibe subsidio por desempleo, también lo es que ha percibido una importante cantidad de indemnización superior a los 90.000 €, por su edad y su preparación, formación y experiencia laboral, se encuentra en condiciones de incorporarse al mercado laboral, ha hecho determinados gastos por cantidades importantes de cancelación de hipoteca, atender a deudas a familiares de dudosa realidad, arreglo de vivienda, por 23.800 €, arreglos de los dos coches, etc., en resumen ha procurado descapitalizarse, sin tener en cuenta las necesidades de los hijos, a quienes adeuda alimentos, pretendiendo que se fije una pensión, inferior a lo que se viene considerando mínimo vital, para gente de verdad con una economía muy limitada. Se considera que debe de mantenerse, la cantidad establecida, en beneficio de los menores, teniendo en cuenta los gastos de los menores, y la obligación de carácter imperativo personalísimo, y solidaria nacida de lo dispuesto en el art. 39.2 CE y del principio de solidaridad familiar ( art. 142 , 144 , 146 y 147 CC , y STS de 10 de julio de 2015 , 21-10-2015 ), hay que valorar que en la distribución de los ingresos del padre en ningún momento pensó en asegurar los alimentos de sus hijos menores; procede la confirmación de la reducción fijada en la sentencia, pero sin dar lugar a la cantidad interesada en el recurso.

El motivo del recurso debe desestimarse.

QUINTO.-Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, procede condenar en costas al recurrente a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Fulgencio , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de medidas, seguidos bajo el nº 4/13 entre dicho litigante y doña Herminia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Con expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1538 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe