Sentencia CIVIL Nº 881/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1100/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120158087337
Recurso de apelación 1100/2017 -R1
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 1308/2015
Parte recurrente/Solicitante: Cornelio
Procurador/a: Silvia Molina Gaya
Abogado/a: Anna Valde
Parte recurrida: Verónica
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: M. Carmen Varela Alvarez
SENTENCIA Nº 881/2018
Magistrados:
Dña. Pilar Martin Coscolla
D. JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
En Barcelona, a 25 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 1308/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Molina Gaya, en nombre y representación de Cornelio contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Verónica .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda DE DIVORCIO , interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silviaa Molina Gayà, en nombre y representación del Sr. Cornelio , y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marta Pradera Rivero, en representación de la Sra. Verónica , dispongo se adopten las siguientes medidas: 1. - Declaro disuelto el matrimonio por DIVORCIO, contraído entre las partes, en Sant Antoni de Vilamajor, en fecha 18 de diciembre de 2010.

2. - Se establece la guarda y custodia del hijo mayor de edad incapaz Ildefonso , compartida entre ambos progenitores con una distribución temporal de la siguiente manera: A.- corresponderán a la madre los lunes desde la salida del centro asistencial y hasta el miércoles a su entrada estar con el hijo y, B.- al padre los miércoles desde la salida del centro asistencial y hasta el viernes a su entrada; Siendo en todo caso los fines de semana alternos entre ellos se anexará al fin de semana correspondiente.

3 .- Como pensión de alimentos a favor de Ildefonso y para sufragar sus gastos se procederá al reparto entre los progenitores de la pensión del mismo del INSS, sufragando por mitades aquellos necesarios que excedan a los estrictos de alimentos que sufragaran cada uno de ellos cuando Ildefonso esté en su compañía.

Además de ello y, como pensión de alimentos a favor de José , la madre, Sra. Verónica deberá abonar mensualmente al demandante, Sr Cornelio la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS, cantidad que deberá transferir a la libreta o cuenta que este designe dentro de los primeros cinco días de cada mes y siendo dicha pensión revalorizable anualmente en el mes de enero según el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya. En cuanto a los gastos extraordinarios de José , se satisfarán al 60% a cargo del padre y 40% a cargo de la madre.

4. - En cuanto a los periodos vacacionales, estos se repartirán de la siguiente forma: Semana Santa: Se repartirá en dos periodos, el primero de ellos comprenderá desde el viernes a la salida del centro, hasta el miércoles a las 20 horas, y el segundo, desde tal momento hasta el martes a la entrada en el centro asistencial donde será reintegrado.

Vacaciones de verano: Se entenderán por estas exclusivamente los meses de julio y agosto, que se repartirán en quincenas de la siguiente forma: P1.- de las 10:00 horas del día 1 a las 20:00 horas del día 15 de julio P2.- de las 20:00 horas del día 15 de julio a las 10:00 horas del día 1 de agosto.

P3.- de las 10:00 horas del día 1 a las 20:00 horas del día 15 de agosto P.4,- de las 20:00 horas del día 15 a las 10:00 horas del día 1 de setiembre.

Vacaciones de Navidad: Se repartirán así mismo en dos periodos, el primero de ellos se iniciará el día que finaliza el centro de día hasta el 30 de diciembre a las 20 horas. Y el segundo periodo comprende desde el 30 de diciembre hasta el día de enero en que corresponda el reinicio de la actividad en el centro asistencial o, en su caso, hasta el 8 de enero a las 10:00 horas.

Los padres se comprometen a tener en todo momento informado al otro progenitor del lugar en que se encuentre Ildefonso y a ofrecer al otro progenitor su número de teléfono personal para poder hacer efectiva esta comunicación con Ildefonso .

Las entradas y recogidas se harán siempre en el centro escolar o domicilio del progenitor quien acabes u periodo de guarda, paterno según corresponda.

Corresponderán a la madre los primeros periodos los años pares y los segundos al padre y, al revés en los años impares. Acabados los periodos vacacionales se reiniciará la alternancia de fines de semanas correspondiendo el primero de ellos la estancia de Ildefonso con aquel progenitor que no hubiere tenido la guarda el último periodo de vacaciones.

5 .- En relación al domicilio, sito en localidad de Sant Antoni de Vilamajor, Urbanització DIRECCION003 , CALLE001 NUM001 , propiedad de ambos comparecientes en común y pro indiviso se procederá a su división material atribuyéndose al esposo la planta baja y a la esposa el primer piso resultante de la misma.

Las obras de división serán sufragadas por mitades entre las partes y se realizarán en un plazo máximo de 2 meses desde la notificación de la presente sentencia conforme a los planos aportados en la causa.

Las obras de acondicionamiento de cada una de las viviendas serán abonadas según su atribución.

6 .- Por lo que refiere al levantamiento de las cargas familiares lo serán por mitades entre los esposos respecto del préstamo para obras solicitado y de las disposiciones hipotecarias a excepción de la última que lo será a cargo exclusivo del Sr. Cornelio por un importe de 173.000,- euros.

En cuanto al préstamo por la adquisición de vehículo familiar se abonará por quien haga uso del mismo o por mitades de haber procedido a su venta, y en proporción del 40% por la esposa y 60% por el esposo aquellos solicitados para el pago de los estudios universitarios de los hijos.

No procede, atendida la naturaleza del presente procedimiento, la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio al Registro Civil de Sant Antoni de Vilamajor, para proceder a su inscripción marginal en el folio registral del matrimonio de los litigantes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de julio de 2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dña. Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes contrajeron matrimonio en el año 1981 y han tenido cuatro hijos, Jose Luis , Rosendo , José y Ildefonso , que actualmente tienen 31, 30, 23 y 22 años de edad respectivamente; este último fue declarado incapaz por sentencia de fecha 7 de marzo de 2014 que prorrogó la patria potestad de sus padres.

El matrimonio se divorció por sentencia de 27 de diciembre de 2006 en la que la custodia de los tres hijos menores se atribuyó al padre con un régimen de estancias con la madre de fines de semana alternos, todas las tardes de los miércoles y la mitad de las vacaciones escolares, el uso del domicilio conyugal se atribuyó a los hijos y al padre custodio y se fijó una pensión de alimentos a cargo de la madre de 725 para los dos hijos más pequeños, cifra en la que estaba incluida la mitad de la cuota hipotecaria que ella pagaba del domicilio familiar; las ayudas públicas o privadas que tuviese Ildefonso las percibiría su padre; los gastos extraordinarios de los hijos menores se abonarían al 50%. La sentencia de esta Sección 12ª de 29 de marzo de 2007 , en sede de apelación, redujo dicha pensión a 500 € mensuales Las partes se reconciliaron y volvieron a casarse el 18 de diciembre de 2010 pero en enero de 2015 se produjo una nueva ruptura y por auto de medidas provisionales previas al divorcio de fecha 17 de septiembre de 2015 se reguló la situación de manera que siendo ya todos los hijos mayores de edad se atribuyó la custodia de Ildefonso al padre, dada la prórroga de la patria potestad a la que nos hemos referido y teniendo en cuenta que los demás hijos querían vivir con el progenitor y para no separar al más joven de los demás, con un régimen de relación con la madre de fines de semana alternos y todas las tardes de los martes y jueves así como la mitad de las vacaciones escolares; la pensión de incapacidad que este hijo percibía del INSS la cobraría y administraría el padre, a quien se le otorgó también el uso del domicilio conyugal por razón de la custodia; se estableció que ambos cónyuges afrontarían los diversos créditos que habían contraído conforme al título constitutivo de los mismos y que la madre abonaría una pensión de alimentos de 120 € para los hijos Jose Luis y José , todavía no independientes económicamente, en total 240 € mensuales; los gastos extraordinarios de estos tres hijos se abonarían en la proporción 60-40% padre-madre.

El proceso principal de divorcio terminó por sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 que estableció la guarda y custodia compartida de Ildefonso entre sus padres de manera que las pernoctas de los lunes y martes corresponderían a la madre y al padre las de los miércoles y jueves siendo los fines de semana desde el viernes a la salida del centro asistencial al que acude hasta el lunes a la entrada en el mismo, alternativos con uno y otro progenitor y las vacaciones por mitad si bien las de verano ceñidas a los meses de julio y agosto repartidos por quincenas; cada uno de ellos sufragaría los gastos estrictos de alimentos del hijo cuando lo tuviera en su compañía y para sufragar los demás gastos se procedería al reparto de la pensión del INSS por mitad entre ambos progenitores; se desestimó la petición de pensión alimenticia que había planteado el padre en relación con el hijo mayor Jose Luis y se fijó una pensión de alimentos a favor de José y a cargo de la madre de 120 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC siendo los gastos extraordinarios de este hijo atendidos en la proporción 60-40% padre-madre; en el apartado cinco del fallo de la sentencia se indica que el domicilio conyugal, propiedad de ambos comparecientes en común, se dividirá materialmente atribuyéndose al esposo la planta baja y a la esposa el primer piso resultante de dicha división; las obras de división serían sufragadas por mitad entre ambos y se realizarían en un plazo máximo de dos meses conforme a los planos que había aportado la esposa a la causa, siendo abonadas las obras de acondicionamiento de cada una de las viviendas según su atribución; finalmente la sentencia se refiere al 'levantamiento de las cargas familiares' y dice que lo serán por mitad entre los esposos 'respecto del préstamo para obras solicitado y de las disposiciones hipotecarias excepto de la última por importe de 173.000 € que sería a cargo exclusivo del señor Cornelio ; en cuanto al préstamo por la adquisición del vehículo familiar lo abonaría quien haga uso del mismo o por mitades en caso de haber procedido a su venta y, en cuanto a los créditos solicitados para el pago de los estudios universitarios de los hijos, se pagarían en la proporción del 60-40% esposo y esposa'.

Esta sentencia es apelada exclusivamente por el esposo que solicita 1º) la guarda y custodia exclusiva del hijo Ildefonso y en consecuencia ser él quien administre la pensión por incapacidad que percibe del INSS; 2º) que los gastos extraordinarios del hijo José se repartan al 50% y que la pensión de la madre ascienda al 50% de los gastos de este hijo ya que los ingresos de ambos progenitores según él son muy similares; 3º) la atribución del uso del domicilio conyugal por razón de la custodia del hijo y, subsidiariamente, razona la imposibilidad de la división material que ha efectuado la juez a quo en su sentencia; y 4º) discrepa de la forma de reparto de los créditos tanto hipotecarios como personales de ambas partes considerando que en todo caso debe estarse al título constitutivo de los mismos.

La Sra. Verónica solicita el mantenimiento de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Dado que los progenitores tienen prorrogada la patria potestad sobre Ildefonso por razón de su incapacidad legal, debe hablarse de su guarda y custodia como si de un menor de edad se tratara.

Y debemos señalar, por lo que se refiere a la guarda distribuida por tiempos iguales (conocida popularmente como 'custodia compartida'), que el Tribunal Supremo desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma en cuanto que garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores por lo que la ruptura resulta menos traumática, se evitan determinados sentimientos negativos en los hijos tales como el miedo al abandono, sentimiento de culpa y conflicto de lealtades, fomenta una mayor aceptación del nuevo contexto de separación de los padres, garantiza a éstos la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, se produce una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional y favorece la adopción de acuerdos relativos al hijo, por lo que se convierte en un modelo educativo positivo de conducta para el menor.

En Catalunya contamos además con normativa específica y así el artículo 233-8.1 del CCC tras la ley 25/2010 indica que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; y en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1; sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo. Por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, siempre en el mayor interés de los hijos comunes.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), basándose en esta legislación, se pronuncia en el mismo sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor.

Por otro lado, el art. 211-6.1 del CCC prescribe que el interés superior del menor es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte y los jueces y tribunales vienen obligados a tener siempre en cuenta, por encima de cualquier otra consideración, el valor superior de su interés tal como establece el artículo 3.1 de la Convención de Nueva York sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de1989, ratificada por España en 1990, el cual recoge que: 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 11. 2.a) de la ley orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor al decir que será principio rector de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor y el artículo 5 de la Llei 14/2010 de Normas Reguladoras de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia que dice textualmente que 'el interés superior del niño o el adolescente debe ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas'.

Por último, como normativa más reciente, en la citada ley orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , se indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.



TERCERO.- Adelantaremos que en el presente caso, la decisión de la juez a quo se aprecia como motivada y razonada.

Debe tenerse en cuenta que ya en la sentencia del primer divorcio de las partes se hizo constar que ambos progenitores eran perfectamente capaces de ejercer la función de custodios de sus hijos y que antes de la crisis matrimonial los dos compartían las funciones de cuidado, atención y educación de los mismos repartiéndose tales tareas según su disponibilidad de tiempo; pero se tuvo en cuenta que por diversas circunstancias familiares la familia había residido en distintos lugares (País Vasco, Estados Unidos...) y ello había generado unos mayores lazos de unión entre los hermanos, por lo que, pese a la idoneidad de ambos progenitores en el ejercicio de sus funciones como titulares de la patria potestad, en aquel momento los dos hijos mayores manifestaban una oposición a tener relación con la madre y se otorgó al padre la custodia de los menores para darles una mayor estabilidad y seguridad al convivir junto con sus hermanos, considerando conveniente que todos ellos permanecieran juntos. Entonces los hijos tenían 18, 17, 10 y 9 años de edad respectivamente.

En la segunda crisis matrimonial, el auto de medidas provisionales mantiene la custodia en el padre porque así habían funcionado desde la última separación de hecho y la madre no tenía todavía una vivienda fija y continuaba el deseo de los demás hijos de vivir con su padre; pese a ello reconoció la capacidad de la madre para el ejercicio de las funciones parentales y la circunstancia de que el padre consideraba importante la figura materna.

En el proceso principal se puso de manifiesto que el hijo Rosendo era independiente económicamente y vivía fuera del domicilio familiar, por más que mantenía una buena relación con su padre y sus hermanos y acudía con regularidad a verlos; Jose Luis había terminado ya su carrera, tenía 29 años, estaba realizando un master y ya había tenido algún trabajo en los últimos años; lógicamente acabarán haciendo su vida y lo mismo hará en su día José , por más que es de esperar que siempre tengan presente a su hermano Ildefonso ; pero lo cierto es que ahora mismo este último tiene unos progenitores de 57 y 56 años, con plenitud de facultades para cuidarle y que son los principales responsables de su cuidado; no se puede supeditar la relación primaria paterna y materna con el hijo al mayor tiempo de contacto con los hermanos máxime cuando de las intervenciones de todos ellos y de los mensajes aportados a la causa se desprende que la mala relación de los mayores con la madre no es tal, sino más bien una incomprensión de la ruptura de los padres y un posicionamiento con el progenitor que ha generado un distanciamiento que seguro con el tiempo y la madurez de los hijos se podrá mitigar. Ninguno de ellos dice de la Sra. Verónica que fuera una mala madre cuando convivían.

Los informes psicológicos presentados por las partes ponen de manifiesto, el del padre, que este último tiene una buena capacidad parental para hacerse cargo de su hijo pero, al no haber ni tan siquiera citado a la madre, nada dice sobre ella; el informe pericial de la madre, partiendo de la buena capacidad parental de la misma, se decanta por una guarda compartida por considerarla más adecuada a las circunstancias personales del hijo Ildefonso y eso sin haber podido explorar al padre porque, pese a haberle remitido un correo para ello, no quiso acudir a la entrevista .

Por otro lado, tras el régimen provisional de estancias de la madre con Ildefonso de fines de semana alternos y todos los martes y jueves desde la salida del centro al que existe hasta las 20 horas, más la mitad de las vacaciones escolares, tanto el padre como los hermanos reconocieron que Ildefonso estaba más tranquilo y estabilizado, lo que permite deducir que el contacto con la madre le beneficia, como no podía ser menos en un caso como el presente en el que ambos progenitores han estado implicados activamente en el cuidado y atención de sus hijos y especialmente del pequeño, más necesitado que los demás dada sus circunstancias de tener reconocido un 81% de discapacidad por el trastorno del desarrollo que le supone su Trisomia 21 (síndrome de Down) y padecer, además, un trastorno mental por autismo. La realidad de que el cambio de domicilio de uno a otro progenitor no le afectó negativamente durante la pendencia de las medidas provisionales (casi un año y medio) sino que, al contrario, le benefició en su estabilidad emocional permite augurar que el mínimo cambio que supone el reparto equitativo del tiempo entre ambos padres no tendrá ninguna repercusión negativa sobre él; la madre ya tiene una vivienda estable y no hay ninguna objeción que poner sobre esta cuestión.

Solo indicaremos que dado que Ildefonso pasaba con su madre los martes y jueves por la tarde el Mº Fiscal solicitó la ampliación a las pernoctas de estos dos días; en cambio la juzgadora de instancia consideró más conveniente que no durmiera cada noche en una casa sino que fuera lunes y martes con la madre y miércoles y jueves con el padre siendo los fines de semana de viernes a lunes alternos con cada uno de ellos, de manera que no estuviera más de cinco días sin ver al otro progenitor. En este punto se recuerda las partes que el régimen de relación paternofilial fijado por los tribunales de familia es subsidiario a cualquier acuerdo que los padre puedan alcanzar al respecto, como mejores conocedores de sus hijos y en beneficio de los mismos; en consecuencia, siempre que actúen de consenso podrán modificar el sistema establecido haciendo intercambios diarios o custodias semanales; mientras ello no ocurra, la decisión de la sentencia se considera muy acertada para el bienestar de Ildefonso , sin que se hayan puesto de manifiesto durante la pendencia del recurso de apelación hechos nuevos que acrediten lo contrario.

Las dos partes deben tener clara consciencia de que en temas de parentalidad no existen ganadores ni perdedores sino que las resoluciones de los tribunales y sus propias actitudes sólo pueden tener por norte el mayor interés de los hijos, que en este caso se considera que está en el mantenimiento del régimen de guarda por tiempos iguales; por otro lado no se está poniendo en absoluto en duda la idoneidad de uno u otro para tener la custodia de su hijo sino que se está analizando si hay algún problema en la capacidad parental de uno de ellos para que no la tenga en la misma medida que el otro; y no se ha constatado.



CUARTO.- Pasando a las cuestiones económicas, de las pruebas practicadas se desprende que, al igual que al tiempo del primer divorcio, los ingresos de las partes en el segundo también eran muy similares, en concreto en 2015 según el Punto Neutro, los de la madre ascendían a 2531€ netos al mes y los del padre a 2664 €; el artículo 233-10.3 del CCC indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7), si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas, en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 .

En el presente caso, dado que no se atribuirá el uso de la vivienda común a ninguna de las partes, como se verá en el siguiente fundamento, deben colaborar al mantenimiento de su hijo Ildefonso por mitad, satisfaciendo cada uno sus necesidades de vivienda, alimentación, ropa y calzado, higiene, ocio, salud etc.

mientras lo tenga en su compañía y abonando por mitad los otros gastos del mismo como asistencia a talleres o centros de día, excursiones o salidas programadas por estos centros, terapeutas, logopedas, profesores especializados, mutua médica, etc., así como cualquier actividad de deporte o de ocio en cuya realización estén conformes y los gastos extraordinarios tales como los sanitarios y farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso (por ejemplo los de óptica, ortodoncia, ortopedia, psicólogo, fisioterapia, etc.); con esta especificación se concretan los términos de la sentencia de instancia para evitar problemas interpretativos en la ejecución de la sentencia.

Por otro lado es correcto que las pensiones o subvenciones que pueda recibir Ildefonso por razón de su discapacidad se repartan por mitad entre ambos progenitores; a estos efectos podrán optar por su reparto mensual o por ingresarlas en una cuenta corriente común de ellos y de su hijo donde puedan domiciliar los gastos fijos del mismo que deben afrontar por mitad, como la mutua y el centro de día por ejemplo, con objeto de no estar constantemente haciendo cuentas entre ellos, ingresando además cada uno en dicha cuenta bancaria la mitad de lo que se precise para atender estos gastos periódicos y cotidianos en el caso de que con la pensión no alcanzase para su total pago. Si no se ponen de acuerdo en seguir este último sistema continuarán como hasta ahora repartiéndose la pensión del hijo por mitad y afrontando entre los dos todos sus gastos al 50% En cuanto al hijo mayor de edad José , no se discute la pensión de 120 € mensuales, pero sí el pago de sus gastos extraordinarios en la proporción del 60- 40% padre-madre; efectivamente no hay razón para que no sean al 50% tanto dichos gastos como los de sus actividades extraescolares pactadas por sus progenitores teniendo en cuenta la similitud de sus ingresos y las disposiciones que se adoptarán sobre el domicilio conyugal.



QUINTO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar, en casos como el que nos ocupa de guarda compartida o distribuida por tiempos iguales entre ambos progenitores el artículo 233-20.3 del CCC establece que la autoridad judicial atribuirá el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado y el mismo precepto en su apartado 5 prescribe que en tales casos la atribución del uso debe hacerse con carácter temporal sin perjuicio de la posibilidad de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

No es esto desde luego lo que se ha resuelto en la sentencia de instancia sino que, en realidad se ha obligado a las partes, atendiendo a la 2ª petición subsidiaria de la esposa (que primero pedía que se acordase la venta de la finca y segundo que se le atribuyese el uso a ella), a dividir el inmueble del que son copropietarios en dos plantas separadas, efectuando las obras necesarias para ello, dándoles un plazo de ejecución no superior a dos meses y estableciendo que del coste de esta división material se harán cargo ambos por mitad; finalmente se adjudica la planta de abajo al esposo y la superior a la esposa, ignorándose si la adjudicación es de la propiedad o solo del uso. Contra esta resolución se alza el señor Cornelio con argumentos que este tribunal debe aceptar totalmente ya que, efectivamente, por un lado en ningún momento en el escrito de contestación a la demanda se planteó la acción reconvencional de división de la cosa común; en segundo lugar se aporta un mero plano de un contratista de obra pero ningún informe de arquitecto o del Ayuntamiento que certifique que el planeamiento urbanístico municipal permita en la finca en cuestión la existencia de dos viviendas individualizadas y por tanto de dos unidades registrales distintas; no se ha planteado la necesidad de crear una nueva entidad sujeta a la normativa de propiedad horizontal en donde deberían formarse zonas comunes o privativas y ni siquiera si las partes disponen del dinero suficiente para efectuar las obras necesarias para individualizar las dos viviendas; por otro lado se ha prescindido totalmente de que la vivienda como unidad registral está gravada con tres hipotecas y que la entidad bancaria prestamista no ha sido, obviamente, parte en este proceso; en cualquier caso, y al margen de estas evidentes objeciones, lo fundamental es que no se ha ejercitado la acción de división de la cosa común y, aún en el caso de que se hubiera ejercitado faltaría después acudir a la liquidación y adjudicación de la misma conforme al art. 552-11 del Código Civil de Cataluña , y todo ello en el hipotético caso de que las partes hubiesen estado de acuerdo en estas dos actuaciones ya que, al no ser así, la juez de instancia debió ceñirse a lo dispuesto en el artículo 233-20 más arriba citado sobre el uso de la vivienda común cuando se ha establecido una guarda compartida de los hijos. Incluso si en una interpretación posibilista entendiésemos que lo que se atribuye en la sentencia no es la propiedad de una y otra planta sino sólo su uso, tampoco en este concreto supuesto hubiese podido prosperar ya que para que tal posibilidad sea aceptable el Tribunal Supremo ha exigido (sentencia de 30 de abril de 2012 ) que la vivienda en cuestión pueda dividirse en dos sin necesidad de obras y que disponga de una absoluta independencia de entradas sin que exista la más mínima posibilidad de encuentro entre las partes y resulta evidente que la vivienda que nos ocupa no tiene entrada en la planta superior, sino que habría que hacerla, los encuentros entre las partes serían constantes y además compartirían la parcela o jardín. En definitiva la solución alcanzada por la sentencia no es ajustada a derecho, excediendo del ámbito de una sentencia de divorcio ante la falta de consenso de las partes con este extremo.

El progenitor apelante solicitaba, en consonancia con su petición ya denegada de guarda exclusiva del hijo, que el uso se le atribuyese a él por razón de dicha guarda, lo que lógicamente no podrá prosperar; subsidiariamente que se le atribuyese a él por razón de la convivencia con los dos hijos mayores Jose Luis y José , todavía no dependientes económicamente y necesitados de vivienda; pero, a falta de otro acuerdo entre las partes, no es esta la solución adoptada por el legislador sino la del cónyuge más necesitado y en este concreto caso, aunque aún exista un hijo mayor de edad dependiente (solo José y no ya Jose Luis , según la sentencia, en extremo que no ha sido discutido por ninguna de las partes) y éste conviva con el padre lo cierto es que la madre satisface una pensión alimenticia para él; por otro lado los ingresos de ambas partes son semejantes y la misma necesidad de vivienda tendrá el padre por razón de la custodia de Ildefonso que la madre; en consecuencia no se aprecia mayor necesidad en uno que en otro y lo procedente es no atribuir especialmente a ninguno el uso de la vivienda, debiéndose estar a las relaciones de propiedad sobre el inmueble que pueden resolver conforme al artículo 552-11 más arriba indicado.

No obstante, con objeto de dar tiempo a las partes para alcanzar una solución y de que puedan anticipar con antelación a Ildefonso el posible cambio de domicilio, se establece el plazo máximo de un año para resolver esta cuestión, tiempo que se considera suficiente para tomar una u otra decisión antes de acudir a juicio conforme al precepto citado, año durante el cual el Sr. Cornelio tendrá el uso de la vivienda común.

Se recuerda a las partes que tienen diversas posibilidades a su alcance en relación con la vivienda común ya que no sólo pueden optar por venderla a un tercero y repartirse su precio sino también por comprar el uno al otro su mitad, o bien por mantener la copropiedad y alquilarlo a un tercero repartiéndose la renta o por mantener la copropiedad y pagar el uno al otro un alquiler por usar su mitad, incluso repartírsela por plantas, aunque solo sea su uso sin modificar por ahora la copropiedad, etc., exhortándoles a ponerse de acuerdo y, de ser necesario, a acudir al servicio de mediación para solventar sus posibles desencuentros

SEXTO.- Finalmente deberá estimarse totalmente la apelación en lo que se refiere al reparto de los créditos personales de las partes para la adquisición de un coche y para reformas en la vivienda.

Debemos partir de antemano de que el apelante reconoce que el último crédito hipotecario con el que estaba gravada la vivienda al tiempo del proceso de instancia, y que suponía una cuota mensual de 173,12 € mensuales, se había suscrito para abonar una deuda exclusiva suya aunque en el contrato figuren ambas partes como deudores hipotecarios y que por tanto acepta hacerse cargo frente al banco de la totalidad de este crédito; así lo recoge la sentencia y tal extremo no ha sido apelado por lo que en caso de que la esposa se viera requerida por el banco en relación con dicho crédito, después podrá repetir contra el esposo en ejecución de la sentencia de divorcio por lo que hubiera tenido que pagar.

Distinto es el caso del crédito personal suscrito exclusivamente por la Sra. Verónica para la adquisición de un vehículo. Estaban casados bajo el régimen económico de separación de bienes y por tanto, salvo admisión por el Sr. Cornelio de que responde a una deuda común, lo que no ha ocurrido, el responsable de su pago frente a la parte acreedora es exclusivamente la parte obligada en el contrato, sin perjuicio de las acciones civiles de la esposa contra el esposo ante la jurisdicción civil ordinaria de considerar que se ha enriquecido con dicha disposición. No es correcto por tanto que la sentencia obligue a pagar dicho crédito 'a quién haga uso del vehículo o por mitades de haber procedido a su venta', ya que los deudores serán solo los que aparezcan como tales en el título constitutivo del crédito.

Y en cuanto al crédito personal por importe de 10.542,18 €, formalizado constante matrimonio el 21 de octubre de 2013, y que fue destinado al pago de estudios universitarios de los hijos y a reformas de la vivienda común, el apelante acepta que debe abonarlo por mitad pero no en la proporción del 60% fijado en la sentencia. Efectivamente deberá estarse al propio título de crédito (que parece que fue suscrito solo por la demandada -folios 216 y ss.) y a los acuerdos entre las partes (pagarlo al 50%), pero no existe base jurídica para variar el porcentaje de participación en una sentencia de derecho de familia a otro distinto del suscrito o del acordado y reconocido.

SEPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr Cornelio contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Refuerzo Transversal nº 2 en los autos de divorcio 1308/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en el sentido de: 1º) concretar las obligaciones económicas de los progenitores para con su hijo Ildefonso de la manera recogida en el fundamento jurídico

CUARTO.

2º) establecer que, desde la fecha de la presente sentencia la contribución de los progenitores al pago de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos respecto del hijo José , será del 50% cada uno.

3º) revocar y dejar sin efecto el apartado 5.- del fallo de la sentencia de instancia, relativo al uso de la vivienda familiar. En su lugar se establece que la vivienda común sita en la CALLE001 nº NUM001 de la Urbanització DIRECCION003 de Sant Antoni de Vilamajory deja de tener la consideración de vivienda familiar a efectos de la atribución del uso, rigiéndose por las normas del título de propiedad.

No obstante, con objeto de dar tiempo a las partes para alcanzar una solución y de que puedan anticipar con antelación a Ildefonso el posible cambio de domicilio, se establece el plazo máximo de un año para resolver esta cuestión, tiempo que se considera suficiente para tomar una u otra decisión antes de tener que acudir a juicio, año durante el cual el Sr. Cornelio podrá seguir usando de la vivienda común.

4º) revocar y dejar sin efecto el apartado 6.- del fallo de la sentencia de instancia relativo al 'levantamiento de las cargas familiares'. En su lugar tendrá el siguiente tenor literal: ' Los créditos hipotecarios solicitados por las partes sobre la vivienda común se satisfarán conforme a sus respectivos títulos excepto el último de ellos que, por aceptación del señor Cornelio , será satisfecho exclusivamente por él mismo al responder a deudas particulares suyas. El préstamo personal para la adquisición de un vehículo se satisfará conforme al título de constitución, es decir por quien aparezca como deudor del mismo.

Y el préstamo por importe de 10.542,18 €, formalizado constante matrimonio el 21 de octubre de 2013, y que fue destinado según admiten las partes al pago de estudios universitarios de los hijos y a reformas de la vivienda común, lo saldarán por partes iguales ante su conformidad en este extremo.' Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :