Sentencia CIVIL Nº 881/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 486/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
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N.I.G.: 0801942120128021262
Recurso de apelación 486/2018 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 528/2017
Parte recurrente/Solicitante: Rosaura
Procurador/a: Judith Carreras Monfort
Abogado/a: Maria Dolors Garcia Marin
Parte recurrida: Sergio
Procurador/a: Pedro Manuel Adan Lezcano
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 881/2018
Magistrados:
Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Dolores Viñas Maestre
Barcelona, 12 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 528/2017, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Judith Carreras Monfort, en nombre y representación de Dª Rosaura contra la sentencia de 13 de febrero dfe 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Pedro Manuel Adan Lezcano, en nombre y representación de D. Sergio .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Rosaura , representada por la Procuradora Dª. Judith Carreras Monfort, contra D. Sergio , representado por el Procurador D. Pedro M.

Adán Lezcano, sin especial pronunciamiento en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/12/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª María José Pérez Tormo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Celestina la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 1-4-2008, modificada parcialmente por la sentencia de esta Sala de fecha 12-5-2010, que entre otros pronunciamientos atribuyó a la hoy recurrente el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos comunes, entonces menores de edad, y ahora que son mayores de edad e independientes solicita en su recurso que a ella se le atribuya el uso de la referida vivienda familiar por razón de su mayor necesidad, con límite temporal, hasta que el Sr. Guillermo le satisfaga la cifra de 169.907'05 euros que le adeuda al haber impagado la compensación económica y la prestación compensatoria que se fijaron en las anteriores resoluciones judiciales.

El Sr. Guillermo se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA QUE FUE FAMILIAR.

Conforme al criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, según sentencias de fechas 20-1-2015 y 9-10-2017, que hace referencia a las sentencias del mismo Alto Tribunal 68/2015 de 5 de octubre, 25/2016 de 14 de abril y 8/2017 de 20 de febrero, permite analizar la actual mayor necesidad de la vivienda por parte de una de las partes, cuando antes se atribuyó el uso de tal vivienda familiar por razón de la guarda de los hijos comunes. Debe fijarse una razonable limitación temporal a este uso.

Dijo la sentencia de fecha 9-10-2017 que la nueva normativa, referida al Libro II CCCat, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deberían volver al régimen jurídico ordinario que liga disposición del uso con la titularidad del bien. La referida sentencia, tras examinar las distintas situaciones que se pueden plantear cuando existen hijos comunes menores de edad, dice, en cuanto a lo que ahora interesa, que puede acordarse 'la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección...Lo dice con claridad el Preámbulo del Libro II cuando aborda este tema...

De otro lado, la prolongación de la solidaridad conyugal siempre es temporal y atiende a la especial necesidad de vivienda que puede encontrarse uno de los cónyuges cuando no existen hijos o estos son ya mayores (art. 233-20.3 b). Para su determinación deberán ser analizadas las circunstancias de cada caso, teniendo en cuenta, las particularidades personales de quien reclama la vivienda (edad, estado de salud), ingresos, estabilidad laboral y patrimonio.' En este caso se tiene en cuenta que la vivienda es titularidad en cuanto a dos tercios de los padres del Sr. Guillermo y una tercera parte de éste.

De la prueba practicada se ha acreditado que los ingresos por trabajo de la Sra. Celestina no han variado de forma sustancial desde la fecha del dictado de la sentencia de divorcio de 1-4-2008 y apelación de 12-5-2010, en que consta que percibía 850 euros al mes y en la actualidad cobra 111,12 euros netos por catorce pagas al año. El Ayuntamiento de Puig Reig certifica unos ingresos anuales de 18.245'22 euros en 2016 (f. 181). Es cotitular del 50% de una plaza de aparcamiento, perteneciendo al demandado el otro 50%, y tiene atribuido el uso de la vivienda familiar desde la fecha de la sentencia de divorcio e 1-4-2008.

La actora ostenta un crédito contra el hoy demandado pues las anteriores sentencias de divorcio y de apelación de la anterior fijaron a favor de la Sra. Celestina una compensación económica por razón del trabajo de 140.000 euros y una prestación compensatoria de 400 euros mensuales con el límite temporal de 6 años, importes que el Sr. Guillermo nunca pagó y por los que la actora presentó demandas ejecutivas por las que únicamente se ha embargado el tercio de la vivienda que fue familiar, titularidad del demandado, obviamente de difícil liquidación. La querella por alzamiento de bienes que asimismo presentó la Sra. Celestina ha sido sobreseída provisionalmente, y únicamente ha seguido adelante el procedimiento penal por el delito de abandono de familia, por impago de parte de las pensiones alimenticias de los hijos comunes, que según manifiesta el demandado, está pendiente de dictar sentencia.

Cierto es que el Sr. Guillermo tiene ingresos declarados similares a los de la actora, pues aduce que cobra 1.400 euros al mes, pero debemos tener en cuenta que él es el administrador único de la empresa familiar, de la que es socio junto con su padre al 50% cada uno de ellos, lo que le permite disponer de las cuentas paternas y las de la empresa familiar, así como fijar su sueldo, tal como se ha acreditado, lo que introduce elementos de duda en esta Sala sobre sus reales ingresos. Ello unido al nivel de vida que tiene en la actualidad, en que reconoció realizar viajes y vivir en una vivienda de sus padres por la que no paga renta alguna pues los ingresos de 300 euros al mes en la cuenta bancaria de su padre, importe que de inmediato retira pues tiene autorización para ello ante la entidad bancaria, tal como se ha acreditado documentalmente, nos lleva a considerar que la argumentación de la actora está basada en indicios acreditados.

Cierto es que la compensación económica y la prestación compensatoria fijadas en las sentencias de 2008 y 2010 no han sido satisfechas, y tales importes que ascienden a 169.907'05, según asegura la recurrente, hubiera compensado el desequilibrio económico entre las partes, pues tal es su finalidad, pero el demandado no lo ha pagado por lo que persiste en este momento y hasta que se satisfaga, el desequilibrio entre las partes.

La mayor necesidad de la recurrente del uso de la vivienda familiar se acredita porque solo tiene su sueldo de 1.111'12 euros al año y como patrimonio tiene la mitad de una plaza de aparcamiento, además de la expectativa de percibir la deuda pendiente desde 2010, mientras que el Sr. Guillermo tiene un mayor patrimonio e ingresos superiores a los de la actora, además de que dispone de una vivienda en la que residir sin coste alguno, tal como se ha referido, todo ello determina la estimación del recurso planteado y la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la actora por el plazo de tres años, desde la fecha de esta sentencia.



TERCERO.- Se dejan sin efecto las costas de la primera instancia dada la estimación de los pedimentos de la recurrente, que ahora se están estimando, de conformidad a lo previsto en el art 394 LEC.



CUARTO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Celestina contra la sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 de DIRECCION001 , ajuar y mobiliario, a la Sra. Celestina , con el límite temporal de tres años desde la fecha de la presente sentencia.

Se deja sin efecto la imposición de costa de la primera instancia procedimental y no se hace pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Lo acordamos y firmamos los Magistrados que la dictan