Sentencia CIVIL Nº 881/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 628/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 628/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2825/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 881
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 16 de diciembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 628/2019, en los autos de
juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación nº 2825/2017 del Juzgado de Primera Instancia
nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Matías , representado por el procurador don
Antonio Jesús Pascual León y defendido por la letrada doña Ana Belén Echevarría Sánchez; contra Bankia,
S.A., representado por el procurador don José Cecilio Castillo González y defendido por la letrada doña Yolanda
López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pascual León en nombre y representación de D. Matías CONTRA BANCO MARE NOSTRUM, HOY BANKIA S.A. y en consecuencia: 1.declaro la nulidad por abusividad de la cláusula primera G, GASTOS, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de septiembre de 2009 suscrita por D. Matías y la entidad demandada ante la Notario Dña. Isabel Martí del Moral, protocolo nº 1243. 2.- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas. 3.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula primera H, relativa a interés de demora, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de septiembre de 2009 suscrita por D. Matías y la entidad demandada ante la Notario Dña. Isabel Martí del Moral, protocolo nº 1243, en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución.

4-.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula primera I, relativa a vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 7 de septiembre de 2009 suscrita por D. Matías y la entidad demandada ante la Notario Dña. Isabel Martí del Moral, protocolo nº 1243. 5.-Condeno a la demandada estar y pasar por esta declaración y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas. Sin condena en costas procesales'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 12 de junio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 18 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: Considera la parte actora que la sentencia habría infringido el art. 394 de la LEC, pues en la demanda se ejercitaban tres acciones de nulidad por abusivas de condiciones generales de la contratación -intereses de demora, vencimiento anticipado y gastos-, admitiéndose en la audiencia previa el desistimiento al apartado 2 del suplico de la demanda donde se solicitaba que se procediera al reajuste del cálculo de capital, e intereses sin tener en cuenta las cláusulas abusivas aplicadas y procediendo en conformidad a la devolución de aquellas cantidades que hubieran sido cobradas en exceso en aplicación de las mismas y se proceda a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la Clausula Quinta ' Gastos', por los siguientes conceptos: a.- Gastos de Notaria b.- Gastos Registro de la Propiedad c.- Gastos de Gestoría d.- Gastos por Tasación de la Vivienda.

e.- Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Mantiene la parte recurrente que al desistir de la pretensión recogida en el apartado 2 del suplico de la demanda, queda eliminada, como si nunca se hubiera planteado y no se entra a conocer sobre el fondo de la misma, continuando el procedimiento respecto al resto de pedimentos solicitados y como la sentencia acoge la primera pretensión donde se solicita la nulidad de las cláusulas antes mencionadas, habría estimado totalmente la demanda o, al menos sustancialmente, lo que obligaba a condenar a la contraria al pago de las costas ocasionadas; desistimiento de la segunda parte del suplico de la demanda que en este caso estaría justificado porque en el primer otrosí ya se puso de manifiesto que no se disponía de las facturas acreditativas de los gastos derivados de la operación, requiriendo al Banco para que lo aportara; en consecuencia, considera la recurrente que el desistimiento no fue debido a un error de la parte o a un mal planteamiento de la demanda.



SEGUNDO: El recurso de apelación no puede prosperar, tal y como ya hemos resuelto en otras sentencias dictada por esta misma Sala, en concreto las sentencias de 8 de junio de 2018 y 24 de junio de 2019 (rec.

153/2019) : ' ... conforme a lo dispuesto en el artículo 412 LEC , tras la demanda y contestación, había quedado delimitado el objeto del proceso, debiendo sobre este principio interpretarse la función de la audiencia previa. En ella existe la posibilidad de perfilar su alcance definitivo, siempre que no se vulnere la prohibición de mutatio libelli. Aunque desde luego, en ese momento, las partes pueden suprimir o reducir sus pretensiones iniciales, en cuanto ello se verifica, después de la contestación, e incluso tras el emplazamiento del demandado (tomado en cuenta en la normativa procesal para establecer una tramitación diferente del desistimiento), definido antes el objeto del proceso, cuando tal reducción se realiza, después de la contestación, sin inferirse o deducirse del propio contenido de la demanda (como cuando se produce en ella un error de suma, interpretativo de cálculo o de transcripción que se desprende de su propio texto), quedando reducido en este caso el alcance de la reclamación en más de un 50%, la modificación trasladada a sentencia, consecuencia de la oposición de la parte contraria, significa una estimación parcial de la demanda, con la consecuencia prevista en el artículo 394 de la LEC de no proceder en tal caso la imposición de las costas devengadas en la instancia, sin que la norma permita distinguir, para emitir tal pronunciamiento en primera instancia, antes de dictarse sentencia, según las distintas fases del procedimiento.

Por ello, debe estimarse en este extremo el recurso dejando sin efecto la condena en costas impuesta en la sentencia recurrida...

Conviene recordar, como establecen las STS de 28 de febrero de 2006 y 30 de noviembre de 1996 , analizando la consecuencia en cuanto a costas del rechazo de una petición accesoria, en tal caso se trataba de intereses, que dada la importancia económica de lo dejado de percibir, ello debe provocar, como establece la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo, que exista una estimación parcial de la demanda, que obligaba a aplicar, en cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 LEC , en su párrafo segundo, y no el primero. Por tanto, dado que la petición de mayor trascendencia económica, dirigida a la restitución de lo pagado por impuesto de Actos Jurídicos Documentados, no se estima, entendemos que no existe estimación sustancial.' En el caso ahora analizado la parte actora ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por la nulidad de las cláusulas y de hecho en el apartado 2 del suplico de la demanda solicitaba el reajuste del cálculo del capital e intereses sin tener en cuenta las cláusulas abusivas aplicadas y la devolución de las cantidades cobradas en exceso y por la nulidad de la cláusula de gastos solicitaba, además, la devolución de los gastos de notaría, registro, gestoría, tasación e impuesto de actos jurídicos documentados y precisamente el escrito de contestación a la demanda se centró en la improcedencia de esta pretensión, en lo que volvió a insistir en la audiencia previa y ante estas alegaciones la parte actora desistió, que no renunció, a la reclamación de las cantidades que le pudieran corresponder, lo que supone una modificación sustancial de su pretensión que debe traer como consecuencia que no proceda la condena al pago de las costas, tal y como se ha acordado en la resolución recurrida.

Finalmente, la jurisprudencial del TS recogida en la sentencia nº 419/2017 de 4 de julio a que se refiere la parte recurrente no es aplicable al caso de autos, pues en el caso allí examinado se estimaba la demanda en su totalidad y a pesar de existir dudas de derecho, frente a criterio general de no condenar al pago de las costas en estos supuestos, procedía la condena al pago de las costas en todo caso para proteger de forma efectiva los derechos del consumidor; pero en el caso aquí analizado la estimación de la pretensión económica de la demanda que es el objetivo por el que se ejercita la acción de nulidad de la cláusula gastos ha desistido y, en consecuencia, de aplicación el art. 394.2 de la LEC.

TERCER0: En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Matías y confirmamos la sentencia de 5 de marzo de 2019 dictada en el juicio ordinario nº 2825/2017, seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 9 bis de Granada, condenándole al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.