Sentencia CIVIL Nº 881/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1099/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2017/0001439

Recurso de Apelación 1099/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 175/2017

Apelante/Demandado:DON Leandro

Procurador:Don Eusebio Ruiz Esteban

Apelada/Demandante:DOÑA Elisenda

Procuradora:Doña María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 881/2019

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 28 de octubre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES seguidos bajo el nº 175/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Leandro, representado por el Procurador Dº. Eusebio Ruiz Esteban.

De otra como apelada, Dª. Elisenda, representada por la Procuradora Dª. María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Isabel Rodríguez Marín, en nombre y representación de DOÑA Elisenda frente a DON Leandro debo acordar y acuerdo:

1º.- Atribuir la guarda y custodia de la menor Concepción a su madre DOÑA Elisenda, permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de comunicación, visitas y compañía, en defecto de acuerdo, el padre DON Leandro podrá estar en compañía de su hija:

A. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio en el que el padre recogerá a la menor hasta el lunes en el que la dejará en el colegio, así como dos días intersemanales desde las 17:30 hasta las 21:30 horas, realizándose las recogidas y entregas en este caso en el domicilio materno. Si se diera la situación de 'puente' o festivo unido a un fin de semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al que corresponda el fin de semana.

B. En cuanto a los periodos vacacionales, se repartirán por mitad correspondiendo la elección del periodo, en caso de desacuerdo, al padre los años pares y a la madre los años impares:

1. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, uno comprendido desde el primer día de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y el otro desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones escolares a las 20:00 horas. En todo caso, el día de Reyes la menor podrá disfrutar de la compañía de progenitor que hubiera disfrutado del primer periodo vacacional, desde las 16:00 horas a las 20:00 horas debiendo ser entregada y recogida en el domicilio del progenitor con el que se encuentre.

2. En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20 horas y el segundo periodo desde el miércoles a las 20 horas hasta el último día de vacaciones a las 20 horas.

3. En las vacaciones de Verano, el primer periodo comprende desde el último día escolar a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 20 horas y la segunda quincena de los meses de julio y agosto, comenzando cada una de ellas el día 15 de cada mes a las 11 horas y finalizando el día 31 de cada mes a las 20 horas. El segundo periodo comprende la primera quincena de los meses de julio y agosto, comenzando cada una de ellas el último día del mes anterior a las 20 horas y finalizando el 15 de cada mes a las 11 horas y los días que transcurran entre el 31 de agosto a las 20 horas hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20 horas.

C. El día del cumpleaños del padre y para el caso de que no fuera día de régimen de visitas o de vacaciones, se acuerda que el padre pueda disfrutar de su hija de 18 a 20 horas, debiendo recogerla y entregarla en el domicilio materno.

D. El día de cumpleaños de la madre, para el caso que no fuera día que le corresponda, la madre podrá disfrutar de su hija de 18 a 20 horas, debiendo recogerla y entregarla en el domicilio paterno.

E. El cumpleaños de la hija menor, el progenitor no custodio podrá disfrutar dicho día de la compañía de la menor de 18 a 20 horas, debiendo ser entregada y recogida en el domicilio del progenitor custodio.

F. Los cónyuges se comunicarán recíprocamente la dirección y el número de teléfono del lugar en el que pasan los correspondientes periodos vacacionales con la hija y facilitarán lealmente la comunicación del otro progenitor con la menor.

G. La comunicación telefónica será flexible, facilitando ambos progenitores la comunicación con la menor, pudiendo el progenitor no custodio hablar con la menor todos los días que estime oportunos, siempre y cuando las comunicaciones se realicen dentro de un horario normal para la menor.

H. En el caso de enfermedad de la hija, aquel que en ese momento tenga a la menor en su compañía facilitará al máximo su comunicación con el otro progenitor, pudiendo visitarla en el domicilio que estuviere, dentro de un horario normal de visitas, y siempre que ello no altere sus horas de descanso.

3º.- Establecer que en concepto de pensión de alimentos DON Leandro deberá satisfacer a favor de su hija menor la cantidad de 300 euros mensuales hasta que alcance la mayoría de edad o sea independiente económicamente. Dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante el ingreso en la cuenta bancaria designada por la madre y será actualizada anualmente según las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo emitidos por el INE u Organismo similar que le sustituya, llevándose a efecto el día 1 de enero de cada año. Además ambos progenitores deberán hacer frente por mitad a los gastos extraordinarios y objetivamente necesarios originados por la menor. No obstante, cualquier decisión que afecte a la menor respecto a los gastos extraordinarios deberá estar previamente consensuada entre los progenitores.

4º.- Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a los autos, llevándose el original al Libro de Sentencias.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de MADRID ( artículo 455 LECn.)

El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación

Y de conformidad con lo dispuesto en la LO 1/09 de 3 de noviembre del 2009 para recurrir deberá constituir depósito de 50 euros mediante ingreso en la Cuenta 2845 0000 33 0175 17 especificando el Código y tipo de recurso, debiendo acreditar al interponerse el recurso haber constituido el depósito mediante la presentación del resguardo de orden de ingreso

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Leandro, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Elisenda y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES

El procedimiento de guarda y custodia y alimentos instado por la madre, doña Elisenda, tenía por objeto la guarda de la hija común, el establecimiento de un sistema de relación paterno-filial, la pensión de alimentos para la hija en cuantía de 300,00 euros mensuales. Don Leandro al contestar a la demanda reclamó la guarda compartida de la hija, un régimen de visitas, no establecimiento de pensión alimenticia alguna, asumiendo los gastos extraordinarios por mitad.

La sentencia apelada otorga una custodia materna, por no darse los requisitos necesarios para otorgar una custodia compartida.

El padre funda su recurso en el error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora a quo.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- CUSTODIA DE LA HIJA MENOR DE EDAD.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA-APELANTE DON Leandro

Doña Elisenda y don Leandro mantuvieron una relación sentimental conviviendo como pareja durante varios años, fruto de la cual tuvieron una hija, Concepción, nacida el NUM000 de 2010. Tras la ruptura de la pareja, ambos acordaron una serie de medidas en relación con su hija que fueron recogidas en el convenio suscrito notarialmente con fecha 13 de enero de 2015 y que fueron las que siguen: a) patria potestad compartida por ambos progenitores; b) guarda y custodia a favor de la madre, c) régimen de visitas a favor del padre, d) pensión de 300,00 euros mensuales en concepto de alimentos para la hija, cantidad que se ingresara dentro de los cinco días primeros de cada mes, mediante el ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre a tal efecto, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya, debiendo hacer frente por mitad ambos progenitores al pago de los gastos extraordinarios y e) don Leandro abonara a doña Elisenda la cantidad de 1.000,00 euros por compensación de venta de vehículo a abonar en el plazo de tres meses.

Lo que se pretende a través del recurso formulado por don Leandro es que se otorgue una custodia compartida con las medias inherentes a dicho pronunciamiento.

La sentencia ha valorado para denegar la custodia compartida que ha sido la madre la que se ha encargado desde la separación de la menor, que cuenta con la ayuda de la abuela materna, residen en localidades distintas los progenitores ( DIRECCION001 y DIRECCION000), la estabilización de la menor, ya que le han cambiado de colegio y se encuentra plenamente adaptada. Reconoce que el horario del padre es más flexible que cuando se fijaron las medidas en el convenio, y que se ha cumplido el régimen de visitas estipulado en el referido convenio, incluso se ha ampliado al inicialmente acordado, sin embargo, la relación entre ambos progenitores es prácticamente nula, siendo muy poca la comunicación entre ellos. Las partes no han llegado a acuerdos en cuanto a la elección de colegio, teniendo que haber acudido la madre al juzgado para dirimir la controversia, atribuyéndose a la misma la facultad de decidir sobre el cambio del colegio de la menor al no haber sido capaces ambos progenitores de solucionar la controversia.

La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, ' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En el momento de la ruptura, 13 de enero de 2015, ambas partes acuerdan de forma voluntaria que la hija común menor de edad se mantengan bajo el cuidado diario de la madre y que residan en la vivienda familiar de DIRECCION000 en la CALLE000 n.º NUM001, NUM001 NUM002 y don Leandro en la localidad de DIRECCION001 en la AVENIDA000 n.º NUM003, NUM004.

La Sra. Elisenda formulo demanda por discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, al amparo del art. 156 del Código Civil, en fecha 5 de junio de 2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de DIRECCION000, a fin de que se le autorizase cambiar a su hija de colegio toda vez que el padre se negaba a firmar dicha solicitud. En fecha 11 de julio de 2017 se dicta auto acordando estimar la solicitud formulada, otorgando a la madre la facultad de decidir sobre la controversia surgida atribuyendo a la misma el ejercicio exclusivo de la patria potestad en cuanto al cambio de colegio de la hija menor. La mentada resolución decía en sus razonamientos jurídicos, que el demandado manifestó en el acto de la comparecencia quele daba igual donde fuera la niña y que el solo la lleva al colegio los lunes, de lo que se desprende que es la madre quien se encarga principalmente de las tareas de llevar y recoger a la menor del centro escolar.Ello demuestra que hay un deterioro de las relaciones de los progenitores hasta el punto de que no hubo consenso entre los mismos en cuanto a extremos tan importantes en la vida de su hija, como es la elección del centro escolar.

El Sr. Leandro, no ha aportado un plan de parentalidad en el que detalle y concrete la forma en que va a desarrollar la guarda compartida de la hija cuando le corresponda, entre otros extremos, quien va a llevar a la menor al colegio la semana que este con el mismo, toda vez que entra en el trabajo a las 08:00 horas y existe una distancia de 8/9 kilómetros entre la localidad donde el reside y el colegio de la menor, que en hora punta (primeras horas de la mañana) hay mucha circulación, lo que supondría tener que salir muy pronto de casa o que le llevara otra persona, no habiendo puesto de relieve tampoco la distancia entre el colegio y su centro de trabajo y, por ultimo de qué forma ello podría beneficiar a la menor.

La menor se encuentra estabilizada tras el cambio del centro escolar, sacando muy buenas notas.

La madre tiene una disponibilidad horaria en la entrada y salida del trabajo, tal como se acredita con el certificado emitido por la empresa DIRECCION002, donde presta sus servicios (pág. 88) y viene ejerciendo sus funciones con responsabilidad, contando con el apoyo de su madre.

En definitiva, el pacto suscrito en el momento del cese de la convivencia, la dinámica efectiva postruptura, el no saber cómo se va a desarrollar la atención de la hija cuando este en compañía del padre y cómo va a organizarse para atenderla y acompañarla, y el no llegar a acuerdos importantes en la vida de la menor no resultan favorables para la guarda compartida. Por otra parte, se ha podido ver como el ejercicio de la custodia materna ha permitido una relación buena de la hija con su padre, cumpliéndose el régimen de visitas pactado e incluso se ha ampliado. No se ha aportado ni un solo argumento en la contestación a la demanda o en el escrito de recurso encaminado a justificar de qué manera podría beneficiar a la menor Concepción que se introduzcan nuevos cambios en su vida cotidiana para fijar un régimen de custodia compartida con oposición de la parte contraria.

Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto,

TERCERO.-COSTAS

De conformidad con el artículo 398 de la LEC en relación con lo dispuesto en el artículo 394 de la mencionada ley, y dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, no se hace expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Leandro contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Relaciones paterno-filiales registrado bajo el número 175/17 de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mentada resolución.

Sin expresa condena de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1099-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe