Sentencia CIVIL Nº 881/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 988/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2018/0000713
Recurso de Apelación 988/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 239/2018
APELANTE: D./Dña. Belarmino D./Dña. Belarmino
PROCURADOR D./Dña. MARIA SONIA ESQUERDO VILLODRES
APELADO: D./Dña. Fidela
PROCURADOR D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO
SENTENCIA 881/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a 12 de septiembre de 2.019.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Paternofiliales nº 239/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 7 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:
De una, como demandante-apelante Don Belarmino , representado por la Procuradora Doña Sonia Esquerdo
Villodres.

De otra, como parte demandada-apelada, Doña Fidela , representada por el Procurador Don Luis Ignacio Ibáñez
Ron.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 14 de enero de 2.017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente las pretensiones planteadas en los autos civiles de MODIFICACION DE MEDIDAS PATERNOFILIALES número 239/2018, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Belarmino - representado por el Procurador D. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS y asistido por la Letrada D. ALINA SCHERNITZK FELDSTEIN- contra Dª. Fidela -representada por el Procurador D. LUIS IGNACIO IBANEZ RON y asistida por el Letrado D.

FRANCISCO JAVIER GRIMA GALVEZ- , con intervención del MINISTERIO FISCAL, MODIFICO, DE LA SENTENCIA DE 14-12-2015 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 DE DIRECCION001 (MADRID) (AUTOS 44/2015), LAS MEDIDAS REFERENTES A CUSTODIA QUE AHORA SE INDICARAN, SUBSISTIENDO AQUELLA RESOLUCION EN TODO LO DEMAS LO DISPUESTO: a. Los padres disfrutarán de la compañía de la menor en fines de semana alternos, comenzando la madre en el siguiente a la fecha de esta sentencia y en los mismos términos y condiciones de horarios y lugares que hasta ahora.

b. El padre podrá tener en su compañía a la hija los martes y jueves desde la hora de salida del centro escolar -o similar si no lectivo- hasta las 20.00 horas, debiendo el padre recogerla del colegio -o de la vivienda, si no lectivo- y reintegrarla a esta.

c. Cuando a continuación o previamente a algún día festivo exista uno de los denominados puentes escolares, prolongándose o anticipándose con ello la vacación semanal, la hija permanecerá con el progenitor al que le correspondiere el fin de semana, sin que esta circunstancia altere el turno establecido de los mismos.

d. En los periodos vacacionales de Navidad, el día de intercambio será el 29, a la hora fijada en sentencia.

e. En los períodos vacacionales de verano, los días no lectivos de junio y septiembre se incluirán y se disfrutarán los primeros por aquel que tenga la segunda quincena de julio y los segundos por el que tenga la primera de agosto.

Y, todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente instancia'.

A petición de la parte actora, se dictó Auto en fecha 15 de febrero de 2.019 aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva era literalmente del siguiente tenor: ' Rectificando la sentencia de 14-1-2019, entender que los días no lectivos de junio y septiembre se reparten de manera que junio será para el que tiene agosto y septiembre para el que tiene julio, sin más variaciones.'

TERCERO.- Notificada las anteriores resoluciones a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Belarmino , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso se acuerde modificar el fallo de la sentencia recurrida en su punto a. debiendo quedar redactado de modo que recoja lo negociado por las partes durante la vista conforme la siguiente redacción: ' a. los padres disfrutarán de la compañía del menor en fines de semana alternos, comenzando la madre en el siguiente a la fecha de la sentencia. Los fines de semana que correspondan al padre comenzarán el viernes con la recogida del menor en la salida del colegio y terminarán con la entrega del menor el lunes en el colegio', y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 4 de marzo de 2.018.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 15 de marzo de 2.019. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso.



QUINTO.- Que en fecha 2 de septiembre de 2019 se dictó providencia quedando señalado el día 11 de septiembre para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.-- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Belarmino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en estos Autos en fecha 16 de enero de 2.019 alegando vulneración del artículo 218.1 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir en vicio de incongruencia infra petita, e incongruencia interna por contradicción entre el fallo y los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Se alega por el recurrente que durante la vista desarrollada en fecha 14 de enero del presente año las partes alcanzaron un acuerdo en los términos, alega, del informe psicosocial elaborado previamente, entendiendo que de la negociación desarrollada en el acto de la vista se consensuó por las partes modificar el régimen de visitas actualmente vigente respecto del hijo menor de ambos acordado en sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION001 en fecha 14 de diciembre de 2.015, en autos de juicio verbal nº 6/2015, alegando que el acuerdo fue que las visitas establecidas en la misma a favor del padre se desarrollaran los martes y jueves desde la salida del centro escolar del menor hasta las 20 horas, así como dos fines de semana al mes desde la salida del centro escolar del menor hasta el lunes a la entrada del colegio, y no como erróneamente alega se recoge en la sentencia de instancia al establecer '... los padres disfrutarán de la compañía de la menor en fines de semana alternos, comenzando la madre en el siguiente a la fecha de esta sentencia y en los mismos términos y condiciones de horarios y lugares que hasta ahora.'

SEGUNDO.- La incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más 'ne eat iudex ultra petita partium' o de menos 'ne eat iudex citra petita partium' de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa 'ne eat iudex extra petita partium' o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia limita los poderes del organismo jurisdiccional constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo y prohíbe, entre otras, toda resolución 'extra aut non simile petita', esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho 'quod non est in actis, non est in mundo' y 'sententia debet esse conformis libelo', pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991. Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: 'la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes 'petitum', sino también con el soporte fáctico 'causa petendi' de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia'.

No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: 'es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado' en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985.

Asimismo conviene recordar que en ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente. Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan. Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión.

Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E. o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, aplicando todo lo expuesto al caso de autos, tras la visualización de la grabación de la vista celebrada en fecha 14 de enero de 2.019 se comprueba como, sin ningún género de duda, tras una ardua negociación desarrollada entre las partes con la intervención mediadora del juez a quo, se alcanzó finalmente un acuerdo entre aquellas, siendo que, en contra de lo alegado por recurrente, en el minuto 31,30 se expone por aquel los términos del acuerdo en cuestión indicando como tales a los efectos que aquí nos interesan '... fines de semana alternos, dos dos tal como estaban establecidos en la sentencia ...', mostrándose seguidamente las partes, a través de sus Letrados, expresamente conformes con el acuerdo alcanzado, informando por su parte el Ministerio Fiscal en sentido favorable a la aprobación del mismo.

Por todo ello, no incluyéndose en el acuerdo alcanzado que las visitas de los fines de semana a favor del padre hoy recurrente se extendieran hasta el lunes a la entrada de su hija menor al centro escolar, es por lo que, sin necesidad de entrar en mayores razonamientos, debe concluirse afirmando que en ninguna incongruencia ni falta de motivación incurre la sentencia de instancia, al limitarse el Juez a quo, como no podía ser de otra manera, a dictar sentencia de conformidad con el acuerdo alcanzado por las partes.



SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Belarmino , representado por la Procuradora Doña Sonia Esquerdo Villodres, contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de DIRECCION000 , en el proceso de modificación de medidas número 239/2018 seguido contra Doña Fidela , representada por el Procurador Don Luis Ignacio Ibáñez Ron, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 9 de octubre dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a 9 de octubre de 2019.