Sentencia CIVIL Nº 881/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 230/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 230 (CL-199) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 4367/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 881/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a once de septiembre de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 4367/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
tanto por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador D. José
Cecilio Castillo González y dirigida por el Letrado Dª. María Yolanda López-Casero de la Torre; como por la parte
demandante integrada por Dª. Raimunda , D. Pedro Miguel , D. Marco Antonio y Dª. Salvadora , representados
en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Cerezo Mula y dirigidos por el Letrado D. José Antonio Esquiva
López. Ambas partes han presentado escrito de oposción al recurso del contrario.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4367/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador donJosé Luis Cerezo Mula, en nombre y representación de Marco Antonio , Salvadora , Pedro Miguel y Raimunda , contra Bankia S.A., representado por el Procurador don Cecilio Castillo González, Debo declarar y declaro la nulidad: 1.- De la cláusula cuarta.4, relativa a comisión por reclamación de impagados.

2.- Segunda, a los intereses de demora.

3.- Quinta y sexta,relativas a gastos a cargo de la parte prestataria.

Y debo condenar y condeno al demandado al pago de 231,1 euros en concepto de gastos y 754,88 euros en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, más el interés legal computado desde la respectiva fecha de abono, absolviéndole del resto de pretensiones.

No ha lugar a efectuar condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 13 de febrero de 2020 donde fue formado el Rollo número 230/CL- 199/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara la nulidad de las cláusulas sobre reclamación por posición deudora, intereses de demora y gastos, con las restituciones correspondientes, pero desestima la nulidad de la cláusula suelo y de la acción de restitución de lo abonado en aplicación de la misma al considerar que el documento fechado el día 7 de julio de 2014, de renuncia por los prestatarios a las acciones frente a dicha cláusula es válido, no haciendo expresa condena en costas al considerar que la estimación de la demanda es parcial.

Críticos con esta decisión, formulan recurso tanto la parte demandante como la entidad prestamista.

Examinaremos separadamente cada uno de los recursos de apelación.



SEGUNDO.- Apelación demandantes Se centra el recurso de apelación en la cuestión relativa a la validez del documento por el que los demandantes aceptan la eliminación de la cláusula suelo y renuncian a las acciones de reclamación por cantidades adeudadas por la aplicación de la citada cláusula.

En esencia señala en primer lugar que el documento de que se trata es un formulario del propio banco donde únicamente se individualizan los datos del cliente, siendo por tanto un documento predispuesto de la entidad prestamista, no negociable y de difícil comprensión. Por lo demás, señala, no contiene cláusula manuscrita alguna ni compensación para el consumidor, al que no se le informa de la pérdida económica ni de su derecho de compensación, todo lo cual hace que en realidad empeore su situación por renuncia a derechos generales sin justificación. No hay por tanto en dicho acuerdo transaccional contraprestación para el consumidor (por importe de 2.324,22 euros más 453,72 de intereses) pues obtiene lo que ya tenía a cambio de una renuncia de derechos genérica como resultado de la posición de superioridad y ventaja de la prestamista, sin haberle informado de sus derechos renunciados ni de las cantidades que le correspondían, no cumpliéndose las exigencias del RDL 1/2017 ni dándose los efectos de la cosa juzgada.

Concluye el recurso tratando el tema de las costas procesales al entender que la estimación de la demanda es sustancial con lo que las costas deberían ser impuestas a la parte demandada.

Posición del Tribunal.

Lo que se plantea en el caso es la validez del pacto o acuerdo por el que a cambio de la supresión de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo y máximo a cambio de la renuncia al ejercicio de cualquier acción vinculada a la citada cláusula.

Planteada así la controversia en esta alzada, hemos de señalar que la reciente STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18) ha refutado la argumentación de la STS de 11 de abril de 2018 en la que se apoya fundamentalmente la argumentación del recurso de apelación, al concluir: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[...] El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 3262_rel>6, apartado 1, de la Directiva 93/2013deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.' El apartado 29 de la citada STJUE indica que la eficacia de la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado.

En nuestro caso, no consta desde luego que la entidad financiera hubiera facilitado a los prestatarios la información suficiente para que los prestatarios pudieran conocer las consecuencias jurídicas de la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad respecto de las cláusulas suelo, en particular, cuál sería la cantidad a la que tendrían derecho como consecuencia de la nulidad de las cláusulas limitativas del tipo de interés variable.

Al no constar un consentimiento informado de los prestatarios en el momento de la renuncia y al no haber podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de la renuncia, hemos de confirmar el carácter abusivo de los pactos novatorios suscritos el día 7 de julio de 2014 (supresión cláusula suelo y techo) en cuanto imponen a los prestatarios la renuncia al ejercicio de cualquier acción relacionada con la limitación a la variabilidad del tipo de interés, sin que desde luego, por lo que hace a las alegaciones de la entidad prestamista, pueda apreciarse analogía entre este acuerdo transaccional con los acuerdos previstos en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero en tanto que en el Real Decreto-ley, la iniciativa corresponde al prestatario quien realiza una reclamación previa y, en segundo lugar, la entidad financiera admite la nulidad de la cláusula suelo y está dispuesta a devolver la cantidad que corresponda, siendo así que en el caso no concurre ninguna de estas circunstancias vistas la referencia contenida en el escrito a una resolución previa que fundamenta para el banco su decisión de supresión de la cláusula suelo y la falta de acuerdo de reintegración de importe alguno.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, no solo en cuanto a lo que hace sobre la falta de validez del acuerdo transaccional de 7 de julio de 2014 sino respecto de la propia validez de la cláusula porque no hay prueba alguno del carácter negociado de la cláusula suelo, debiéndose considerar probado que la entidad incumplió con el deber de información y asesoramiento a su cliente para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo de la entidad prestamista, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la presentación al prestatario de una oferta que en nada informa sobre la cláusula.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el la pretensión y confirmar la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo cuestionada por ser abusiva.

Procede por todo ello declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, condenando a la entidad bancaria a reintegrar el importe reclamado de 2.324,22 euros más 453,72 de intereses.



TERCERO.- Apelación demandada.

Plantea en primer lugar la entidad prestamista su falta de legitimación pasiva.

Señala al respecto que la demanda trae causa en la suscripción de un contrato de compraventa con subrogación hipotecaria suscrita entre la demandante y Promoaparecida S.L. el día 29 de junio de 2010, donde no es parte la demandada, en modo tal que ejercitándose la nulidad de la cláusula de gastos de una escritura en la que no ha intervenido, resulta ser tal pacto ajeno a dicha parte, estando solo en la relación negocial entre el vendedor y el comprador demandante, lo que implica que hay gastos de la compraventa que solo pueden estar referidos a los integrantes del negocio de compraventa tal cual resulta del art. 1455 CC en relación al art. 10 LEC.

Añade que no ha intervenido en la firma de la escritura donde está la cláusula en cuestión ni en las negociaciones que dieron lugar a la misma, careciendo de legitimación.

Posición del Tribunal.

Partiendo del hecho de que la demandada sí comparece al acto del otorgamiento, quedando identificada en la escritura con la representación de D. Daniel , hemos de recordar que lo cierto es que el préstamo inicialmente concertado entre el banco y un tercero (Promoaparecida S.L.), vendedor de la vivienda a la parte demandante, que se subroga en el préstamo, no tiene un tratamiento diferente a los casos de préstamos concedidos para la venta inmobiliaria.

Precisamente, en relación a esta afirmación, hemos de traer a colación la alegación que como segundo motivo del recurso, formula el banco, relativa a la aplicación del RD 515/1989, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa, y que fundamenta en la consideración de que conforme a tal regulación correspondería a la la vendedora, Promoaparecida S.L., informar de las condiciones económicas del préstamo hipotecario, afirmando el banco que sí informó a la misma en su día de las condiciones del préstamo hipotecario, cumpliéndose con las obligaciones debidas.

Sin embargo, y por más que el banco pretenda no asumirlo, es lo cierto que como quiera que la segunda operación, la venta de la vivienda con subrogación del préstamo hipotecario que la grava, es un contrato de consumo en el que está interesado más el banco que el vendedor, que es quien asume el riesgo del nuevo deudor, al que acepta expresamente, estamos ante una operación que está igualmente sometida al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta ni tanto menos del vendedor. Lo cierto, conviene reiterarlo, es que no hay en la operación un exclusivo interés del prestatario en una operación en la que no solo intervienen vendedor y comprador sino también el acreedor, que como consta en la escritura concede el día 29 de junio de 2010 el préstamo objeto de subrogación, consiente expresamente la operación.

Y dado que en el caso no cabe entender -lo niega cuando afirma que no le correspondía- que se informara sobre la existencia de la cláusula de gastos a los prestatarios que se subrogaban con la intervención de la acreedora, del préstamo hipotecario ni que se negociara con los mismos, y que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores, la conclusión que podemos alcanzar es que sin ningún otro dato, el hecho de la subrogación no tiene otra significación que el propio contenido de la operación, sin que por ello quepa entender que los demandantes conocieran suficientemente, con antelación al otorgamiento de la escritura pública de subrogación, la existencia de la cláusula de gastos, que implicara abonar los gastos de la subrogación hipotecaria, su contenido y significado.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su Sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

En conclusión, el banco no consta que suministrara información alguna a los prestatarios sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, la de gastos ni de cualquiera otra de las impugnadas antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tales cláusulas en la economía del contrato.

El motivo queda en consecuencia desestimado.



CUARTO.- Plantea seguidamente la entidad prestamista la legalidad de las comisiones percibidas en aplicación de las cláusulas contractuales, en particular por lo que hace a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Afirma al respecto que el pacto es legal y aplicable, habiéndose previsto una comisión por reclamación de posiciones deudoras que no es nula ni abusiva, estando aceptada por los clientes que comprenden por ser clara en su literalidad, habiendo podido conocer el prestatario de forma inmediata y fácil las consecuencias económicas de su aplicación, debiendo solo enjuiciarse en su efectiva aplicación si ello responde o no a una efectiva gestión por reclamación, siendo así que en el caso se ha aplicado correctamente por la entidad al haberse devengado tras la reclamación efectiva de una posición deudora, retribuyendo en concepto de comisión, las gestiones realizadas.

Posición del Tribunal.

En relación con la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, relativa a la comisión por reclamación de deuda impagada, efectivamente, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de declarar lo siguiente: ' Respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a sesenta euros, podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: - Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente.

Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.'.

Así las cosas, procede desestimar el recurso porque no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio con comunicaciones automáticas como se desprende de los documentos del demandante.

Este criterio ha quedado recientemente confirmado con la STS 566/19, de 25 de octubre, habiendo señalado que la cláusula no cumple con las exigencias del Banco de España porque -como es el caso que nos ocupa- se plantea como una reclamación automática, sin discriminación de periodos de mora, bastando con la inefectividad de la cuota en la fecha de pago para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, y ello, dice el TS, sin identificar qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por lo que no cabe deducir que generará un gasto efectivo.

Recuerda el TS que la STJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-612/17- ha establecido respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que retribuyen, habiendo señalado la STJUE de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13- que la cláusula que permite sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales, puede resultar abusiva.

Y concluye el TS afirmando, primero, que la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de los art. 86.6 -indemnizaciones desproporcionadas- y 87.5 -cobro por servicios no cobrados- TRLGCU y, segundo, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras además de contener unan alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor -art. 88.2 TRLGCU- no es una cláusula penal porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de daños y perjuicios ni sustituye la indemnización, siendo así que si tuviera una finalidad puramente punitiva, infringiría el art. 85.6 TRGCU - STS 530/16, de 13 de septiembre-.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de la cláusula se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues no contempla la necesidad de gestión de reclamación previa alguna, sino que de un modo directo. Además, resultan acertadas en este punto las motivaciones de la sentencia de instancia pues, efectivamente, al existir un pacto para la aplicación de un interés de demora en caso de impago, la comisión que nos ocupa, así planteada, supone una duplicidad de reclamaciones por el mismo hecho, lo que no puede ser admitido.

Procede por ello desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, y confirmar la declaración de nulidad acordada en la instancia.



QUINTO.- Refiere en penúltimo lugar la entidad en su recurso, lo relativo al pago de los intereses legales desde el momento de los pagos hechos por la parte prestataria, afirmando que la Sentencia aplica erróneamente el art. 1303 CC en relación a la nulidad de la cláusula de gastos.

Sostiene la recurrente al respecto que la obligación de pago de los intereses debe estar sometida al régimen general del art. 1100 CC dado que Bankia no recibió cantidad alguna, que es la situación a la que se refiere el art. 1303 CC que no es, por tanto, de aplicación al caso. Y no habiendo recibido nada, a lo más se puede reclamar intereses desde la reclamación extrajudicial.

Posición del Tribunal.

Aunque es cierto que como ha reconocido el TS en su Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ' el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver...sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.)' ha dicho que ello no obstante ' como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidorde las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva' lo que es posible porque ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica yeconómica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor...' argumento que le lleva a reconocer que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente' con la particularidad de que ' Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido beneficio indebido en este caso, se produjo el ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Parece evidente a la vista de la doctrina expuesta que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en el tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

El motivo queda en consecuencia desestimado.



SEXTO.- Termina el recurso de apelación con una alegación sobre las costas y las dudas de derecho.

Sostiene el apelante que no cabe hacer expresa imposición de las costas a la parte demandada al apreciarse serias dudas de derecho respecto de la atribución de gastos originados por la formalización de la escritura de préstamo hipotecario, vista la diversidad de criterios de las AP como describe exponiendo la jurisprudencia del caso.

Posición del Tribunal.

Como se desprende de la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, asunto C-224/19 y acumulado C-259/19, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un proceso solo a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer su derecho debido a los costes que implica una acción judicial, razón por la que concluye el Tribunal, hay que evitar tal situación para no crear un obstáculo significativo que pueda disuadir a los consumidores al ejercicio de una acción judicial.

Tales afirmaciones son relevantes porque desde luego limitan el paradigma de las dudas de derecho en relación a la decisión sobre la cláusula de gastos en tanto no es sino otra vía por la que obstaculizar el derecho del consumidor en contra de los artículos 6.1 y 7.1 Directiva 93/13.

En todo caso, no podemos aceptar la afirmación de que fuera ambigua la evolución jurisprudencial posterior que si bien discrepó sobre los criterios relativos al alcance retributivo, fue sin embargo prácticamente unánime al considerar que las cláusulas como la aquí enjuiciada era nula eran abusivas, siendo así que en el caso, no solo la pretensión sobre nulidad de gastos sino al resto, que han sido varias, ha sido la de oponerse frente a la demanda sin matiz, sino que resulta evidente que solo la posición radical de la entidad fue la causa del litigio en el que, siguiendo la jurisprudencia consolidada, se ha declarado la abusividad de la cláusula, aplicando sobre la extensión económica derivada de la misma la jurisprudencia más reciente.

No hay en suma dudas de derecho que justifique la posición previa y luego en el litigio de la entidad, siendo por tanto lo procedente desestimar el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, no cabe sino hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.

Y habiéndose estimado el recurso de apelación de los demandantes prestatarios, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas a litigante alguno - art 398.2 LEC-.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Y habiéndose estimado el recurso de apelación de los demandantes, procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir - DA 15ª nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª. Raimunda , D. Pedro Miguel , D.

Marco Antonio y Dª. Salvadora , representados en este Tribunal por el Procurador D. José Luis Cerezo Mula; y desestimando el recurso de apelación formulado por la parte demandada, la entidad Bankia, representada en este Tribunal por el Procurador D. José Cecilio Castillo González, contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se declara la nulidad, por abusivo, del acuerdo de eliminación de la cláusula suelo/techo y renuncia al ejercicio de acciones judiciales derivadas de dicha cláusula suscrito por las partes en fecha 7 de julio de 2014, así como la nulidad, por abusiva, de la cláusula segunda, suelo, condenando a la entidad bancaria a reintegrar a los prestatarios el importe de 2.324,22 euros más 453,72 de intereses, confirmando el resto de pronunciamientos; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante/demandada, sin pronunciamiento respecto de las costas de la parte demandante.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-