Sentencia CIVIL Nº 881/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 746/2022 de 02 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDO

C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO

Teléfono:985968730-29-28 Fax:985968731 RGL

N.I.G.28079 00 2 2019 0011887

RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000746 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000076 /2021

Recurrente: MAN TRUCK & BUS SE

Procurador: ROBERTO J. CASADO GONZALEZ Abogado: BEATRIZ GARCIA GOMEZ

Recurrido e Impugnante: EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES BERGANTIÑOS SL

Procurador: ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO Abogado: LORENA MARIA JIMENEZ MONTES

S E N T E N C I A 881/22

Ilmos Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ

D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO

D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA

En OVIEDO, a dos de noviembre de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de ORDINARIO 76/2021, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 3 en GIJÓN, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 746/2022, en los que aparece como parte apelante, MAN TRUCK & BUS SE, representado por el Procurador ROBERTO J. CASADO GONZALEZ, bajo dirección letrada de BEATRIZ GARCIA GOMEZ, y como parte apelada e impugnante, EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES BERGANTIÑOS SL, representada por la Procuradora ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO, bajo dirección letrada de LORENA MARIA JIMENEZ MONTES, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 3 en GIJÓN, se dictó sentencia 28/22, con fecha 22 de febrero de 2022, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la mercantil EXCAVACIONES Y DEMOLICIONES BERGANTIÑOS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Dña. Ana Candanedo Candanedo y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Manuel María Martín Jiménez, sustituido en el acto de la Audiencia Previa y de la Vista por su compañero, el Letrado Sr. D. Alejandro Acebal Sánchez, contra la mercantil MAN TRUCK & BUS, A.G., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Roberto José Casado González y asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. Beatriz García Gómez, sustituida en el acto de la Audiencia Previa y de la Vista por su compañero, el Letrado Sr. D. Carlos Sánchez Nieto, debo declarar que la demandada ha llevado a cabo prácticas contrarias a la competencia y que aparece como partícipe en el denominado 'Cártel de los Camiones' y ello desde el día 17 de Enero de 1997 hasta el 18 de Enero de 2011, condenándola al abono a la mercantil actora de la cantidad de 20.679,68 € (VEINTE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO) por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la conducta colusoria como consecuencia del sobreprecio abonado por la adquisición de los camiones, en los términos señalados en el cuadro sinóptico contenido en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición de cada uno de los tres camiones objeto de litigio, así como la condena al pago de los intereses legales de la cantidad resultante desde la fecha de interposición de la demanda. Todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición y de impugnación, a la que se opuso la apelante, todo ello en los términos que recogen los escritos obrantes en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 02 de noviembre de 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia en el presente procedimiento, estimando parcialmente la demanda articulada por Excavaciones y Demoliciones Bergantiños S.L., contra Man Trucks & Bus S.A.U., declara que la demandada ha llevado a cabo prácticas contrarias a la competencia y que aparece como partícipe del denominado Cártel de los Camiones y ello desde el día 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011, condenándola al abono a la demandante de la cantidad de 20.679,68 euros por los daños y perjuicios ocasionados derivados de la conducta colusoria como consecuencia del sobreprecio abonado por la adquisición del camión litigioso, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Tras exponer las posiciones de las partes, el contenido esencial de la Decisión de la Comisión Europea de fecha 19 de julio de 2016 y descartar la falta de legitimación pasiva de la demandada y la prescripción de la acción, la sentencia sigue, con cita también de otra jurisprudencia, la doctrina acogida por esta Sala sobre la producción del daño, cuantificación e intereses en la sentencia 2003/2020, de 23 de noviembre .

Frente a dicha resolución, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, invocando como motivos de la misma: falta de legitimación activa, prescripción de la acción, error en la interpretación de la naturaleza y alcance de la conducta ilícita que contempla la Decisión; no justificación del nexo de causalidad, sin que resulte de aplicación la presunción del daño ni la doctrina 'ex re ipsa'; la parte demandante no prueba el daño, inoperancia del informe aportado por la misma a tal efecto, lo que determina la desestimación de la demanda; indebida aplicación de la doctrina de la estimación judicial del daño y, en todo caso, el informe pericial aportado por la demandada es correcto; en su caso, se habría trasladado el supuesto sobrecoste a terceros; finalmente, procedencia de la condena al abono de intereses desde la fecha de la sentencia. Con base en todo lo que se alega al recurrir, se solicita se estime el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida y desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.

Se opone a todos los motivos del recurso la parte demandante, que impugna al mismo tiempo la resolución a fin de que se estime íntegramente la demanda, pues el informe de valoración del daño que se aporta entiende justifica con detalle el perjuicio causado. Y con ello, se impongan las costas de la instancia a la parte demandada.

Por lo demás, debe significarse que, sobre esta misma realidad y alguna de las cuestiones aquí debatidas, se ha pronunciado la STJUE de 22 de junio de 2022 (asunto C-267/20 ), cuyo criterio será seguido en esta resolución según se referirá en su desarrollo. En particular, esta sentencia ha abordado la posible aplicación a casos como el de autos de lo dispuesto en los artículos 10 y 17, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104/UE, concluyendo, salvo por lo que se refiere a este último precepto, en tal posible aplicación, según se precisará, frente al mayoritario criterio contrario en nuestra doctrina hasta el presente.

SEGUNDO.- Sentado lo que antecede, en primer lugar y reordenando las cuestiones planteadas, es procedente el rechazo de la prescripción alegada por la demandada en el supuesto que nos ocupa.

No es controvertida entre las partes -sin perjuicio de lo que se indicará con referencia a la STJUE que se acaba de citar- la aplicación del plazo de prescripción de un año, ex artículo 1968 CC , para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de daños y perjuicios ocasionados a la parte demandante por la existencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con el artículo 101 del TFUE. Lo que se cuestiona en el recurso es la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción. Sostiene la apelante que tal fecha ha de ser el 19 de julio de 2016, fecha en que la Comisión hizo pública su sanción a través de una nota de prensa y de la inserción en su página web de información complementaria. Por el contrario, a tenor de la sentencia dictada, el día de cómputo inicial coincidiría con la publicación de la versión no confidencial de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2.016, es decir, el día 6 de abril de 2017.Por otra parte, alega la apelante que, aunque se considerase como 'dies a quo' este último, la demandante no habría interrumpido anualmente la prescripción porque no se acredita la misma.

En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por daños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia, tanto relativa al comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones, como sobre la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial. Así la interpretación del dies a quo, 'desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva. Y, respecto a la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, se considera imposible la prescripción, cuando se pone de manifiesto un afán o deseo de mantenimiento y conservación de la acción.

Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabilidad extracontractual, la sentencia 142/2020, de 2 de marzo , se remite a la doctrina consolidada en esta materia, con cita de varias otras resoluciones: ' Se ha de partir de lo que, como recuerda la sentencia 449/2019, de 18 de julio, sostiene la sala sobre el instituto de la prescripción:

(i) Como sostiene la sala en la sentencia n.º 326/2019, de 6 de junio : 'Es cierto que la prescripción ha de ser interpretada restrictivamente por tener su fundamento en razones de seguridad jurídica y no de justicia material, pero también lo es que ( sentencia 134/2012, de 29 de febrero ) es doctrina reiterada de esta Sala la que señala que una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico ( STS 22 de febrero 1991 ; STS de 16 de marzo 2010 ). El plazo prescriptivo es improrrogable y no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción ( SSTS 27 de septiembre de 2005 ; 3 de mayo 2007 ; 19 de octubre 2009 ; 16 de marzo 2010 , entre otras).'

(ii) Pero, hecha tal puntualización sobre el plazo prescriptivo y la interpretación extensiva de los supuestos de interrupción, se ha de añadir lo que afirma la sentencia n.º 721/2016, de 5 de diciembre , que: 'La doctrina de la sala, recordada recientemente por la sentencia 623/2016, de 20 octubre , viene manteniendo la idea básica, para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 ,31 de enero 1983 ,2 de febrero y 16 de julio 1984 ,9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio ).

A la hora de valorar si se ha acreditado o no la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, el deseo de su conservación y mantenimiento, es cuando se ha de acudir al examen de los medios idóneos para su acreditación.

La sentencia n.º 74/2019, de 5 de febrero , remite a la sentencia n.º 97/2015, de 24 de febrero , que afirma lo siguiente: 'La sala, en su labor unificadora de criterios judiciales, ha precisado, entre otros pronunciamientos sobre la materia, en ( STS de 16 de noviembre de 1998, Rc. 1075/1994 ), que la interrupción de la prescripción extintiva por la vía de la reclamación extrajudicial, supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestro Código Civil, en el mencionado artículo 1.973 , no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción, por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin; es por lo que siguiendo una importante corriente doctrinal, se puede afirmar que esta cuestión puede plantear un problema de prueba -de la existencia de la reclamación y de su fecha- pero no un problema de forma. Y en este sentido se explicita la sentencia de esta Sala de 6 de diciembre de 1.968 '

Por consiguiente si la interrupción de la prescripción no está sujeta a forma, la ratio decidendi se ha de limitar a una cuestión de prueba de la remisión y de la recepción del requerimiento de pago.

De ahí que la sentencia 877/2005, de 2 de noviembre , afirme que 'el intercambio de correspondencia por cartas es suficiente para fundamentar una interrupción extraprocesal del plazo de prescripción ( sentencias de 16 de marzo de 1961 ,22 de septiembre de 1984 y 12 de julio de 1990 , entre otras)'. También se citan la de 21 de noviembre de 1997 y 21 de marzo de 2000.

Lo mismo cabe predicar de la remisión de telegramas.

Ahora bien, tiene sentado la sala (sentencia 972/2011, de 10 de enero ) que: 'Para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, rec. n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, rec. n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, rec. n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010, rec. n.º 1020/2005 ), y su acreditación es carga de quien lo alega.'

Asimismo, se señala que el acto interruptivo tiene carácter recepticio, en el sentido de que ha de dirigirse al sujeto pasivo, si bien no existe la necesidad de demostrar que haya llegado a su conocimiento dentro del tiempo hábil, ya que el efecto interruptivo no puede depender de la recepción, pues ello equivaldría a dejar al arbitrio del favorecido la eficacia interruptiva ( STS 2 de marzo de 2007).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del derecho de la competencia, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasiona un perjuicio al afectado, no tiene lugar, al menos, hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión, el 6 de abril de 2017, momento a partir del cual se concretan los diferentes extremos necesarios para que la parte demandante pueda iniciar su reclamación, no siendo suficiente la nota de prensa de 19 de julio de 2016, donde no se concretan aspectos que pueden resultar relevantes a la hora de diseñar la reclamación. Criterio éste respecto al 'dies a quo' que es uniforme en la jurisprudencia que hemos dejado citada.

Este mismo criterio es el seguido en la STJUE de 22 de junio de 2022 antes citada. Se concluye en tal sentido, después de una larga exposición y sin ambages, en el parágrafo 72. Es más, a tenor de esta resolución, en supuestos como el de autos, en cuanto el plazo de prescripción habría empezado a correr después de que expirara el plazo de trasposición de la Directiva 2014/104, el artículo 10 de tal Directiva (relativo al plazo de prescripción, en particular su apartado 3) resultaría aplicable 'ratione temporis' al caso de autos (parágrafos 72 a 75). Se concluye en el apartado 79 de la sentencia y declara en su propio fallo: 'Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que elartículo 10 de la Directiva 2014/104debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1 , de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva'.

Por lo demás, los documentos acompañados con la demanda ponen de manifiesto la existencia de reclamaciones extrajudiciales interruptivas de la prescripción extintiva, enviadas los días 28 de julio de 2017, y conciliaciones posteriores instadas antes del transcurso de un año entre cada comunicación. En tales reclamaciones se pone de manifiesto el derecho que se pretende conservar, identificando la conducta que se imputa a la demandada y la reclamación de daños y perjuicios que se pretende, identificando también las partes perjudicadas y la persona frente a la que se pretende ejercitar la acción. Tales reclamaciones fueron enviadas a direcciones que obran en la propia página web de la demandada. Respecto al hecho de que alguna de estas reclamaciones fuera dirigida a otra sociedad del mismo grupo, no cabe pensar que ello no afecte a la demandada (en este sentido puede citarse la STJUE de 6 de octubre de 2021, asunto C-882/19 ).

En definitiva, se pone de manifiesto el deseo de conservación de la acción por parte de la actora y la interrupción del plazo de prescripción anual, que impide la estimación de la prescripción alegada, aún sin tener en cuenta la directa aplicación al caso de autos de lo previsto en el artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE que se derivaría de la STJUE de 22 de junio de 2022 citada. Máxime, vista la incidencia del RD 463/2020 sobre interrupción de plazos procesales.

TERCERO.- Con relación a la excepción de falta de legitimación activa, al no haber acreditado el pago de los vehículos expuestos en la demanda, se asume la argumentación del fundamento de derecho tercero de la recurrida, conforme la Sentencia de esta misma Sala de 23 de noviembre de 2020, rollo 594/2020.

CUARTO.- Entrando a conocer, entonces, del fondo de la cuestión planteada, la parte demandada considera que de la Decisión de la Comisión no puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado, es decir, que haya generado un daño y, asimismo, en la indebida aplicación de la doctrina del daño 'ex re ipsa' o de otras presunciones legales, aspectos que, por su relación, pasan a examinarse conjuntamente.

En el supuesto que nos ocupa debe tenerse en cuenta, en primer lugar, lo argumentado y declarado en la STJUE de 22 de junio de 2022 sobre la aplicabilidad del artículo 17, apartados 1 y 2 de la Directiva 2014/104.

El apartado 1 dispone que: 'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'. Y la STJUE citada, considerando esta norma como de carácter procesal, la considera de aplicación desde la fecha de entrada en vigor de la Directiva (apartados 80 a 88), concluyendo (apartado 89) que: 'En estas circunstancias, procede considerar que elartículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2 , de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transponen tal Directiva al Derecho nacional'.

Por su parte, el apartado 2 del artículo 17 dispone: 'Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción'. Y, el TJUE, considerando que esta norma puede calificarse como sustantiva (apartados 91 a 97 de la sentencia), concluye en el apartado 104 de la sentencia invocada: 'En estas circunstancias, teniendo en cuenta elartículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en elartículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derechonacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'.

A tenor, pues, de la STJUE se concluye que resulta de aplicación directa lo previsto en el apartado 1 del artículo 17 de la Directiva -lo que supone una importante novedad respecto a lo que veníamos sosteniendo hasta ahora-, si bien no se considera de aplicación directa lo previsto en el apartado 2 del mismo precepto. No obstante, esto último no debe impedir, en opinión de esta Sala, que, en la aplicación e interpretación de la norma anterior aplicable para resolver el litigio, que sería el artículo 1.902 CC , no haya de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial y comunitaria específica en el ámbito del derecho de la competencia y anterior a la propia Directiva. En este sentido, la doctrina fijada, tanto en el ámbito de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, como de la 9ª de Valencia, ya habían puesto de manifiesto que la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, eran principios vigentes en la interpretación del artículo 1.902 CC , citando al efecto una serie de razones, así: la aplicación del efecto directo del artículo 101 TFU y del Reglamento 1/2003, que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los daños sufridos por infracciones del derecho de competencia; la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y efectividad, de modo que las normas nacionales no pueden aplicarse de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE; la jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación de la Directiva (principalmente se citan las sentencias de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage , y 13 de julio de 2006, C295 y 298/04, Manfredi) y que ésta viene a confirmar, sobre el ejercicio de acciones de daños derivados de conductas infractoras del derecho de la competencia; también, la existencia de otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, que reconocen el derecho al pleno resarcimiento, dentro del marco de interpretación de las normas, con cita esta última del informe Oxera, que reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos, lo que concuerda con otros estudios y la práctica seguida por los tribunales; ya en el ámbito interno, se señala que la finalidad de la íntegra reparación del daño ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del artículo 1902 CC , tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de la presunción de daños 'in re ipsa'; se mencionan también los principios de facilidad y disponibilidad probatoria (pues a veces las pruebas no están al alcance de los demandantes) y la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad.

Pasando ya al análisis de la conducta anticompetitiva sancionada por la Decisión, no existen dudas sobre su carácter vinculante ( artículo 16 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado) y sobre la calificación de tales conductas como violaciones del derecho europeo de la competencia. Partiendo, por tanto, de los hechos descritos en la Decisión de 19 de julio de 2.016, que fueron calificados como infracción del artículo 101 de TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE, la Comisión ha publicado un escueto resumen de su contenido en español que recoge la siguiente relación de hechos: '8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas (« camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente « camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio.

9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral.

10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6.

11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

La conducta sancionada consistió, pues, en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones. Ciertamente, como alega la parte demandada, la Decisión no afirma que estos acuerdos hubieran supuesto un incremento de precios netos y, en consecuencia, de ella no se sigue que necesariamente todos los camiones afectados por la Decisión y durante toda la vigencia indicada hubieran experimentado un sobreprecio, con relación al que hubieran tenido en el caso de no haber existido la conducta anticompetitiva (la Comisión no analiza dicho efecto puesto que estamos ante una infracción por objeto). La sentencia recurrida, en cambio, presume la existencia del daño como derivada de la Decisión y el hecho de que un acuerdo sobre la fijación de precios brutos, necesariamente, en mayor o menor medida, se tiene que trasladar a los precios finales. Tesis que niega la demandada, con apoyo en el dictamen que aporta. Pues bien, la determinación de la existencia del daño constituye el primer requisito para el éxito de la acción y el núcleo principal del proceso, llegando a confundirse el plano de la existencia misma del daño y el de la relación causal entre la conducta sancionada y el daño reclamado y en este punto ha de compartirse lo expresado por la sentencia recurrida, según pasa a expresarse.

Como ya se ha señalado, por numerosas que sean las dificultades que el mercado de camiones opone a la existencia de prácticas concertadas entre competidores, lo cierto es que las empresas integrantes del cártel llevaron a cabo durante catorce años intercambios de información sobre precios brutos, y sobre fijación de precios brutos. Estas características del mercado ya fueron tomadas en cuenta en la propia Decisión (párrafos 26 y ss. de la versión original) y, precisamente por estas circunstancias, -en particular, por el alto grado de transparencia del mercado-, la conducta de intercambio de información sobre precios brutos resultaba singularmente grave. Y por virtud de esta conducta, -párrafo 47 de la Decisión-, las empresas participantes en el cártel estaban en condiciones de calcular el precio neto de venta al público de los camiones; por tanto, la propia Decisión asume la constatación de que el precio bruto está en la base de fijación de los precios netos, lo que se completaba con el intercambio de información sobre los sistemas de configuración de los camiones, por lo que la transparencia del mercado a la que alude el informe pericial aportado por la demandada quedó notablemente reducida a consecuencia de las conductas sancionadas. También resulta de la propia Decisión que los contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados 49 y 50). La Decisión también describe, -párrafos 52 y ss.-, conductas colusivas de fijación de precios, con ocasión de la entrada del Euro. También el apartado 59 de la Decisión es ilustrativo sobre el sistema de intercambio de información sobre incremento de precios brutos. Y precisamente, por el efecto distorsionador del mercado que presentan estas conductas, son subsumibles en las hipótesis de hecho de los arts. 101.1 TFUE y 53 EEE (apartado 75). Por tanto, que lo sancionado es un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto (apartado 82) constituye una evidencia, pues a la autoridad comunitaria le basta con la constatación de que existió una restricción de la competencia, sin necesidad de cuantificar sus efectos, pues el objeto del cártel es restringir, evitar, o falsear la competencia; pero que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado es un hecho que también constata la propia Decisión (apartado 81), así como que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). En definitiva, sí resulta de la propia Decisión que las conductas anticompetitivas que nos ocupan han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio respecto de los camiones afectados.

Sostener que los intercambios de información y alineamiento de precios que hubieron de producirse constituyen comportamientos inocuos para la formación de precios finales, sin repercusión para el consumidor final, es algo que no puede compartirse. Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta anticompetitiva, no se reputa necesaria la existencia de tal norma, pues la presunción está en la naturaleza de las cosas. Dicha regla no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera o el informe Smuda) y constatada por el TJUE y el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel 'hardcore' de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Esta conclusión es enteramente conforme con el curso natural de las cosas y constituye una presunción de pensamiento naturalmente enlazada con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.

En definitiva, que las subidas de precios brutos inciden en un aumento del precio final es un efecto natural del mercado y los elementos diferenciadores en que insiste la demandada carecen de virtualidad para destruir la conclusión de que el precio final se ve incrementado por las conductas anticompetitivas y que, si no hubiera sido por el cartel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores.

QUINTO.- Ya en relación con la cuantificación del daño, como también se ha dicho, debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente el daño en los asuntos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE afirma: ' La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'. Por tanto, para determinar el daño es preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, más que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad. Se explica así que la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, disponga en su art. 17.1:'Los Estados miembros velarán por que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba necesarios para la cuantificación del perjuicio hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios. Los Estados miembros velarán por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles'.En lógica consecuencia, el art. 76.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) dispone: 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños'.Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación. Y, ya hemos dicho, que el artículo 17 apartado 1 de la Directiva 2014/104, cuyos principios no resultaban ajenos al propio sistema del artículo 1902 CC en casos de dificultades probatorias, resulta directamente aplicable en el caso de autos.

Partiendo de estas premisas hemos de valorar la prueba pericial practicada en el caso de autos, a fin de abordar la cuestión atinente a la cuantificación del daño. A tal fin, la parte demandante ha aportado un extensísimo informe pericial elaborado por un equipo de peritos (Don Rosendo, Esther y Jose Ignacio), siendo de justicia reconocer que, a diferencia de los informes aportados en otros procedimientos similares, se trata de un informe completo que, en principio, se adapta a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños. Se basa este informe en un análisis de datos muy variados, estudios, índices, etc, con el fin de crear un índice 'ad hoc' para la valoración del daño y, una vez determinado tal índice, se procede a la cuantificación del incremento de los precios brutos de los camiones y su aplicación en el caso concreto. No obstante, la conclusión a que llega esta Sala, asumiendo en parte las críticas realizadas por la parte demandada, es que no pueden compartirse en su plenitud las conclusiones que se alcanzan en el informe aportado por la parte demandante. Así, en lo esencial: los datos utilizados para calcular el sobreprecio no incluyen precios netos, se utilizan datos que no son específicamente de camiones medianos y pesados y no son datos relativos al mercado español; por otra parte, también, el escenario contractual o sin infracción ofrece dudas, pues parten de la suposición de que el mercado de camiones debería haberse comportado como el general de vehículos de motor a nivel europeo. Se llega a la conclusión de que el sobreprecio de cada uno de los camiones, de 15.141,57 euros, 12.404,55 euros y 12.621,45 euros, resulta muy inseguro.

Por su parte, la prueba pericial aportada por la parte demandada se limita a concluir que la infracción no ha tenido impacto en los precios o que el mismo ha sido insignificante.

En esta tesitura, resulta conforme con las singularidades del derecho de la competencia acudir a la valoración judicial del daño partiendo del material probatorio aportado al proceso, sin que el efecto del rechazo de los criterios de cuantificación propuestos por el demandante deba conducir necesariamente a la desestimación de la demanda. Con todas las dificultades que el supuesto plantea, a la vista de las circunstancias del caso concreto a que pasamos a referirnos, se ha avalar la decisión de la instancia de apreciar un sobreprecio del 8% del precio de adquisición del camión objeto de litigio, en el caso de autos. A tal efecto, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1º.- Estamos ante un cártel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y que se ha extendido a todo el EEE, habiendo tenido por objeto el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases.

2º.- De la propia Decisión se deduce que se ha generado una clara distorsión en el mercado.

3º.- Es cierto, también, que estamos ante un mercado con características peculiares, siendo muchos los factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, así la elasticidad de la demanda, la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, que han de llevar a una estimación judicial del daño prudente.

4º.- Si bien el criterio de estimación judicial del daño opera ante la conclusión alcanzada de no poder compartir en su totalidad el informe acompañado con la demanda, no puede desconocerse que tal informe se adapta en principio a los criterios de valoración sugeridos por la Comisión en la Guía Práctica, limitándose la demandada a prácticamente negar la existencia del daño sin ofrecer una alternativa válida.

5º.- El criterio que se sigue es común al de otras Audiencias que se han pronunciado en procesos similares (nos remitimos a la doctrina citada en el fundamento primero de esta resolución). También se citan resoluciones de tribunales alemanes donde los perjudicados aportaron dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes, para el mismo cártel que nos ocupa, que se movían entre el 4,76% y el 9% del precio de adquisición del camión, concediendo con arreglo a lo obrante en dichos procesos entre un 7% y 9%.

En conclusión, es procedente fijar el daño en el caso de autos en un 8% del precio de adquisición del camión objeto de litigio, que es lo que ya hace la sentencia recurrida siguiendo la doctrina de esta Sala. En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto, también, en este punto. Como también habrá de desestimarse, el motivo de impugnación, al no apreciar la Sala motivos para apartarse del anterior criterio.

SEXTO.- Respecto a la posibilidad de haber repercutido el sobrecoste aguas abajo o defensa del 'passing on', a que se refiere el recurso interpuesto por la demandada, baste remitirse a lo sentado al efecto en la STS 651/2013, de 7 de noviembre , sobre la necesidad de que la parte demandada pruebe que el demandante haya logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia del cártel. Y, en el asunto que nos ocupa la parte demandada niega el daño y, en todo caso, no se practica prueba que acredite los extremos indicados, por lo que, asimismo, debe rechazarse tal alegación.

La parte demandada considera que la carga de la prueba corresponde a la parte actora y plantea la repercusión del sobrecoste como una mera posibilidad, argumentos que han de rechazarse conforme a la doctrina que establece la sentencia citada, a que nos remitimos.

SEPTIMO.- Finalmente, en el recurso se impugna la concesión de los intereses desde la fecha de adquisición del camión objeto de litigio.

Y, tal criterio se comparte y es conforme con la doctrina uniforme de las sentencias citadas al fundamento primero de esta resolución.

Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'.El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente: 'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

En consecuencia, dado que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, procede establecer que la cantidad fijada como sobreprecio genera intereses legales desde la fecha de adquisición del camión objeto de litigio, así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial. En consecuencia, procede también en este punto la desestimación del recurso interpuesto.

OCTAVO.- Como última cuestión, dentro del ámbito de la impugnación, se solicita sean impuestas las costas de la instancia al demandado, con arreglo al criterio de la estimación sustancial. No puede acogerse el motivo, pues la cantidad que se reclamaba como sobreprecio, era de 40.167,57 euros de principal y 60.185,31 euros de intereses, mientras que lo concedido, 20.679,68 euros, está muy por debajo del 10% o el 15% de lo pretendido, que se entiende como umbral máximo para poder apreciar la existencia de una estimación sustancial.

NOVENO.- Por lo que se refiere a las costas de la alzada, es procedente la imposición a la apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC . Y las de la impugnación al impugnante, de acuerdo al mismo precepto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Man Trucks & Bus SE, así como la impugnación formulada por la representación de Excavaciones y Demoliciones Bergantiños contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Gijón, en autos de procedimiento ordinario número 76/2021 , la que se confirma, con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte apelante, y las de la impugnación, al impugnante.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el destino previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN:Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.