Sentencia CIVIL Nº 881/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1239/2022 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071

TEL.: 938294451

FAX: 938294458

N.I.G.: 0801947120108003345

Recurso de apelación 1239/2022 -1

Materia: Concurso de acreedores

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona

Procedimiento de origen:Concurso abreviado 926/2010

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0661000012123922

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0661000012123922

Parte recurrente/Solicitante: GRUPO TORLANSOR SPAIN, S.L., Damaso

Procurador/a: Jesus-Miguel Acin Biota, Jesus-Miguel Acin Biota

Abogado/a:

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Administración Concursal de GRUPO TORLANSOR SPAIN, S.L.

Procurador/a:

Abogado/a: Pura

Objeto.- Calificación culpable. Irregularidades contables. Salida Fraudulenta.

SENTENCIA núm. 881/2022

Ilmos. Sres. Magistrados

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

MARTA CERVERA MARTINEZ

NURIA LEFORT RUIZ DE AGUIAR

En Barcelona, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

Parte apelante:Grupo Torlansor Spain, S.L.

Damaso

Parte apelada:

- La administración concursal del Grupo Torlansor Espain, S.L., Pura

- El Ministerio Fiscal

Resolución recurrida:Sentencia

- Fecha: 29 de noviembre de 2021

- Demandante: Administración concursal del Grupo Torlansor Espain, S.L., Pura, y Ministerio Fiscal

- Demandada: La concursada Grupo Torlansor Spain, S.L., y como persona afectada Damaso

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Se acuerda:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de GRUP TORLANSOR SPAIN, S.L.

2º) Determinar como persona afectada por tal calificación a Sr. D. Damaso.

3º) Inhabilitar a D. Damaso para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de DOS AÑOS.

4º) Privar a D. Damaso de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5º) Se condena a D. YONGSHU ZHANG DIRIGO XXI S.L. a abonar a la masa del concurso la suma de 2.958.929, 76 euros, correspondiente al déficit concursal patrimonial generado en el procedimiento concursal.

6º) Con expresa condena de las costas devengadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Grupo Torlansor Spain, S.L., y como persona afectada Damaso. Del recurso se dio traslado a las partes formulando oposición la administración concursal y el Ministerio Fiscal

TERCERO.Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 19 de mayo de 2022.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia

1.En el concurso de Grupo Torlansor Spain SL, solicitado el 15 de noviembre de 2010 y declarado por auto del Juzgado de lo Mercantil 6 de Barcelona de fecha 23 de mayo de 2011, la administración concursal (en adelante AC) presentó el 5 de octubre de 2020 informe y el Ministerio Fiscal (en adelante MF) dictamen el 11 de diciembre de 2020. Solicitaron ambos que el concurso se declarara culpable por concurrir irregularidades contables que impiden conocer la situación financiera de la empresa y salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor ( artículos 443.2°, 443.5° y 442 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, en adelante LC) todo ello con base en los siguientes hechos:

1º) La sociedad concursada no anotaba correctamente las operaciones comerciales, con discrepancias importantes entre la contabilidad y los registros informatizados o las facturas físicas, lo que provocó que por la Agencia Tributaria, dentro de los expedientes de inspección y comprobación respecto de los ejercicios 2005 a 2008, por IVA e Impuesto de Sociedades, se levantasen actas de inspección con cuotas liquidadas que le fueron notificadas el 2 de agosto y 15 de octubre de 2010, y que dieron lugar a expedientes sancionadores; ascendiendo la deuda total a 469.355,51 euros. La sociedad concursada en el ejercicio 2010 procedió a efectuar una salida de dinero hacia China por importe de 2.958.929,76 euros, sin que ello obedeciera a contraprestación alguna para la sociedad concursada. Tampoco consta el motivo ni el destino final de dicha cantidad. La salida de este dinero no fue contabilizada en las cuentas de la sociedad concursada. Posteriormente a la presentación de la declaración de concurso, la salida de dinero se incluyó en las cuentas anuales del ejercicio 2010 como una inversión financiera, sin que se haya podido acreditar por la concursada la realidad de esta inversión.

2º) La AC, en informe de fecha de 26 de enero de 2016, valoró el activo de la concursada en 512.798,21 euros y el pasivo concursal en 11.303.961,57 euros, lo que arrojaba un déficit por importe de 10.891.163,36 euros. Los créditos contra la masa se han fijado en 27.692,12 euros. La AC ha cuantificado el agravamiento de la situación de insolvencia de la concursada en la cantidad total de 2.958.929,76 euros, por la salida de dinero del patrimonio de la sociedad sin contraprestación alguna.

Con base en lo expuesto, la AC solicita la calificación del concurso como culpable y condena al administrador social, Damaso, como persona afectada por la calificación la inhabilitación por un periodo, de 2 años, la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, así como la condena a pagar la cantidad de 2.958.929,76 euros, por ser ésta la suma que ha salido fraudulentamente del patrimonio de la concursada.

El MF solicita que se declare culpable el concurso con base en los establecido en los artículos 443. 2º y 5º y 442 de a LC, determinando como persona afectada por la calificación a Damaso, administrador de la concursada, respecto del que solicita las siguientes condenas: i) inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de 10 años, así como para representar o administra a cualquier persona durante el mismo periodo, ii) pérdida de cualquier derecho que esta persona tuviera como acreedor concursal o contra la masa frente a la sociedad concursada, iii) condena a reintegrar a la masa del concurso la cantidad de 2.958.929,76 euros por la salida fraudulenta de dinero y a pagar el déficit concursal el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa y de la reintegración del importe ya mencionado.

2.La sociedad concursada y la persona afectada por la calificación se opusieron a la solicitud del MF y de la AC, solicitando que el concurso fuera declarado fortuito negando los hechos en que se funda la petición, así como su trascendencia jurídica.

3.La sentencia considera acreditados los hechos en los que se fundan las peticiones de declaración de concurso culpable y los califica como constitutivos de irregularidades contables relevantes y salida fraudulenta de bienes en los términos y las condenas que se reproducen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

4.La sociedad concursada y la persona afectada por la calificación recurren la sentencia con base en los argumentos y motivos a los que nos referiremos al analizar cada una de las causas de calificación culpable del concurso, así como los efectos de la calificación respecto de la persona afectada.

SEGUNDO.Irregularidades contables.

5. El artículo 443.5º de la LC establece que el concurso se calificará como culpable 'cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara'.

6. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

La realización de las conductas previstas en el precepto (443 LC) resulta suficiente para calificar culpable el concurso, con independencia de si, consecuencia de ellas, se ha generado o agravado la insolvencia y si en su actuar el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. Consecuencia de cuanto se ha expuesto, cuando la AC y el MF acrediten cualquiera de las conductas descritas en el precepto, el esfuerzo probatorio y argumentativo de la concursada que sostenga que el concurso es fortuito, o de las personas afectadas o cómplices, deberá dirigirse a negar la realidad de la conducta, no la ausencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia.

7. El artículo 25 del Código de Comercio, por su parte, dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.

8. En cuanto a las irregularidades contables, hemos señalado reiteradamente que no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1º LC (actualmente 443.5º) sino tan solo aquellos supuestos en los se impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

9. En el presente supuesto la sentencia considera colmados los requisitos precedentes con base en los siguientes hechos:

a.- se ha constatado la salida de dinero por importe de 2.958.929, 76 euros en concepto de inversión en China que no fue contabilizada en el momento en que debiera haberlo sido, puesto que no aparece en las cuentas anuales de 2009, en donde figura como un activo 2.495.368,91 y como otros activos financieros, mientras la suma de 740.000 euros aparece como inversiones en empresas del grupo.

b.- entre los ejercicios 2005 y 2008 la sociedad presentaba declaraciones de importación que no reflejaban el verdadero valor de las mercancías importadas desde China a fin de conseguir una disminución del IVA a la importación, lo que supone la existencia de notorias discrepancias entre la contabilidad de la concursada y la realidad económica.

10.La concursada y la persona afectada se alzan contra este pronunciamiento sin negar la realidad de lo expresado en los escritos de la AC y del MF, manifiestan haber colaborado con la AC. Reconocen la existencia de 'dos transferencias que no se hallaban activadas en el inmovilizado financiero de la sociedad' y afirman que la contabilidad era elaborada por la gestoría externa a la sociedad, sin que el administrador Sr. Damaso tenga conocimientos de contabilidad, ni de las obligaciones legales y documentales con arreglo a la legislación española. Niega la existencia de ánimo de ocultación.

Valoración del tribunal

11.La recurrente admite la falta de contabilización de las cantidades a las que se refiere la sentencia, alegando como causa de justificación el tener externalizado el servicio en una gestoría, así como sus nulos conocimientos de contabilidad.

Teniendo en cuenta los importes que no fueron contabilizados, no podemos más que coincidir con la conclusión que expresa la sentencia recurrida en el sentido de que se trata de una irregularidad contable relevante.

No puede negarse la relevancia de un pago por un importe como el referido, siendo además el activo más importante de la sociedad, según los datos de la contabilidad. A ello hay que añadir que la falta de contabilización de dicho pago supone la infracción del principio de devengo en virtud del cual los efectos de las transacciones o hechos económicos se registrarán cuando ocurran (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, vigente cuando se produjeron los hechos enjuiciados. Marco conceptual de la contabilidad, 3º Principios contables, punto 2. Devengo).

TERCERO. Salida fraudulenta de bienes.

12.El 443. 3º LC, establece que el concurso se calificará como culpable

'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.'.

En sentencias de 16 de junio de 2011, 30 de marzo de 2013 (Rollo 297/2012) y 25 de febrero de 2016 (Rollo 614/2015) hemos sostenido que para que se cumpla este supuesto de hecho [el del art. 164.2.5º LC], no basta con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC, pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.

13.El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la sentencia de 27 de marzo de 2014 (ECLI ES: TS:2014/1228) diciendo al respecto lo siguiente:

'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.'.

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 443 3º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

14.La sentencia recurrida considera que existe salida fraudulenta de bienes por importe de 2.958.929, 76 euros, al haberse realizado transferencias por ese importe que no se reflejan en la contabilidad, ni constan en la memoria de la sociedad. No siendo hasta la pieza de calificación de la sociedad del grupo Grup Interpunt BCN Spain S.L., cuando se aportan una serie de documentos con los que se pretende acreditar la razón de dichas salidas patrimoniales, argumentando que se trata de una inversión en China.

La sentencia concluye que la documental aportada no acredita la realidad de la inversión, por lo que se trataría de una salida fraudulenta al no existir justificación alguna para el pago, más si tenemos en cuenta que cuando se realizó (en 2010) existía una querella criminal por delito contra la Hacienda Pública en reclamación de una responsabilidad superior a 10 millones de euros, hecho que considera indiciario del dudoso carácter de la inversión realizada. A lo anterior añade que, en el momento en que supuestamente se habría realizado esa inversión la concursada ya había cesado en su actividad y solicitado el concurso y liquidación.

15.El recurrente afirma que de la documentación aportada resulta la realidad de los contratos firmados en China para la inversión en una nave industrial para la fabricación de material textil, mediante un contrato de asociación para la construcción de la nave. Estando acreditada la realidad de la inversión en ningún caso puede hablarse de la salida injustificada de activo, los pagos traen causa de un contrato suscrito con los socios en China en 2009. Es posible calificar la operación empresarial como arriesgada, pero en ningún caso es fraudulenta, siendo que el contrato en cuyo cumplimiento se realizaron los pagos es real, sin que haya sido impugnado ni por la AC, ni por el MF como simulado.

. Valoración del tribunal

16.De la prueba practicada no resulta la realidad de la inversión en China. La concursada ya pretendió acreditar el destino del importe cuya salida fraudulenta se imputa al administrador societario en el incidente de impugnación de inventario seguido bajo el núm. 284/2013, que finalizó por sentencia de 31 de octubre de 2014 y que, a la vista de la documental aportada, desestimó la impugnación al concluir que no se había acreditado la existencia de una inversión en China. La sentencia no fue recurrida, por lo que dicha conclusión es firme y no puede obviarse en este procedimiento en el que, por otra parte, no se han aportado pruebas nuevas que permitan alcanzar conclusiones distintas.

La recurrente se ha limitado a reiterar cuanto expuso en la oposición a la calificación en el sentido de que los pagos que se califican como salida fraudulenta lo fueron en cumplimiento de un contrato de colaboración para la inversión en una nave industrial con el objeto de fabricar material textil. El contrato se firmó en el año 2009, si bien los pagos vencían en el 2010, por lo que la salida de efectivo, cuya realidad no se niega, se produjo en cumplimiento de lo pactado en el contrato de colaboración.

Lo cierto es que nada se ha acreditado realmente respecto de la supuesta inversión en China que no aparece correctamente reflejada ni en la contabilidad, ni en la memoria, ni en la documentación acompañada a la solicitud de concurso. Es por ello que la Sala coincide con la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida en el sentido de que no se ha acreditado el destino de los fondos dispuestos, lo que configura sin duda una salida fraudulenta, máxime cuando los pagos cuyo destino no se ha acreditado coinciden en el tiempo con la inspección por la AEAT que provocó la interposición por el MF de una querella por delito fiscal, del que resultan graves consecuencias económicas que ni el deudor, ni el administrador podían desconocer al realizar las disposiciones de fondos que, siendo que afectaban al más importante activo de la sociedad, iban a causar claro perjuicio a los acreedores, hecho que el administrador en modo alguno podía desconocer.

CUARTO. Efectos de la calificación del concurso como culpable.

17.De lo anterior resulta que debe mantenerse la declaración de concurso culpable y la de persona afectada por la calificación al Sr. Raimundo, por lo que procede analizar las consecuencias jurídicas y económicas de dicha declaración que combate en el recurso.

La sentencia recurrida, junto con la condena a dos años de inhabilitación y la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, condena a Damaso. a abonar a la masa del concurso la suma de 2.958.929, 76 euros, correspondiente al déficit concursal patrimonial generado en el procedimiento concursal.

18.El Sr. Damaso se alza en el recurso contra las condenas que le afectan, así rechaza la inhabilitación por considerar que el concurso debería ser declarado fortuito, por lo que no procede, ni la inhabilitación, ni la consideración de persona afectada. Señalando que, aun en el supuesto de que debiera mantenerse la declaración de concurso culpable, no procedería la inhabilitación habida cuenta que la complejidad de las cuestiones debatidas y las circunstancias concurrentes.

En cuanto a la condena a abonar a la masa la suma de 2.958.929,76 euros, considera que es improcedente porque, según su versión, la sentencia recurrida 'ni siquiera se realiza un esfuerzo argumentativo que justifique dicha decisión, remitiéndose íntegramente a los argumentos expuestos por la AC, sin acreditar de ningún modo el acto culposo, el daño causado, y la relación de causalidad entre ambos'.

. Valoración del tribunal

19.El recurso debe ser rechazado. De lo actuado ha resultado probada la salida fraudulenta de bienes de la concursada por el importe de la condena, por lo que es evidente que ello ha incrementado el déficit concursal cuya concurrencia, por otra parte, resulta acreditada en el informe de la AC, de fecha de 26 de enero de 2016, que valoró el activo de la concursada en 512.798,21 euros y el pasivo concursal en 11.303.961,57 euros, por lo que, sin perjuicio de que resulte de las operaciones de liquidación y del importe en su caso de los créditos que pudieran generarse hasta su finalización, el importe del déficit asciende a 10.891.163,36 euros.

En cuanto a la inhabilitación es un efecto necesario de la consideración de persona afectada por la calificación y ha sido impuesta en grado mínimo, sin que la complejidad de las cuestiones planteadas, que por otra parte no es tal, sea causa bastante para eludirla.

QUINTO. Costas procesales

20.La desestimación del recurso ha de comportar la condena a las apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículos 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Torlansor Spain, S.L. y Damaso contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Barcelona de 29 de noviembre de 2021, que confirmamos, condenando a los apelantes al pago de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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