Sentencia Civil Nº 882/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 590/2009 de 19 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/010392

A.divor.conte.L2 590/09

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Divor.contenc.L2 788/08

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Recurrente: Eleuterio

Procurador/a: CONCEPCION IMAZ NUERE

Recurrido: Trinidad y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: OSCAR HERNANDEZ CASADO y

SENTENCIA Nº 882/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIRZO

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de divorcio contencioso nº 788/08 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Baracaldo y seguidos entre partes: Como apelante-demandada D. Eleuterio , representado por la procuradora Sra. Concepción Imaz Nuere y defendido por la letrada Sra. Ana Quintana Burusteta, como parte apelada- demandante que se opone al recurso de apelación, D.ª Trinidad , representada por el procurador Sr. Oscar Hernández Casado y defendida por el letrado Sr. Alberto Herrera Aparicio y con la intervención del Mº FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de junio de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 25 de junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación de Dª Trinidad contra D. Eleuterio , debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos sus efectos legales, y acuerdo las siguientes medidas:

1) La atribución a la madre de la guardia y custodia del hijo del matrimonio, Mikel, manteniendo ambos progenitores la patria potestad, con el régimen de visitas señalado en el fundamento de derecho tercero a favor del progenitor no custodio.

2) La atribución del uso del domicilio y ajuar familiar, al hijo común y a la madre en cuya guarda y custodia queda.

3) El señalamiento de una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo por importe de 540 euros pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya. Ambos progenitores contribuirán por mitad al abono de sus gastos extraordinarios.

4) El señalamiento de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Trinidad y a cargo del Sr. Eleuterio de 250 euros mensuales durante cuatro años. La referida cantidad se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Trinidad actualizándose anualmente conforme al IPC del año anterior del INE u Organismo que le sustituya.

5) La sentencia firme producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a lo demás solicitado.

No ha lugar a imponer costas.

Una vez firme esta sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Baracaldo para la práctica del asiento correspondiente."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 590/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 27 de octubre de 2010, con asistencia de los letrados de las partes y del Mº Fiscal, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Eleuterio y D.ª Trinidad y decreta determinadas medidas reguladoras de los efectos de la disolución del matrimonio, se alza el demandando que postula con carácter principal, la revocación de la resolución recurrida en los particulares referentes a atribución de la guarda y custodia de los hijos menores y, como derivación del cambio en la guarda y custodia, la asignación del uso de la vivienda y ajuar familiares al padre, el establecimiento de pensión de alimentos con cargo a la madre y régimen de visitas a favor de esta y que la pensión compensatoria se deje sin efecto y, subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la atribución de la guarda y custodia a la madre, se fije en la suma de doscientos cincuenta (250) euros el importe de la pensión alimenticia; se establezca un régimen de visitas a su favor en los términos solicitados en la contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Como se ya se ha dicho en resoluciones anteriores todas las actuaciones que afectan a los menores deben guiarse por el principio favor filii o del interés superior del menor, por consiguiente, tal principio deberá presidir las decisiones que se adopten respecto a la guarda y custodia de los menores y todos los aspectos referentes a las relaciones con sus progenitores.

Y bajo este prisma la decisión adoptada por el Juzgador "a quo" resulta plenamente justificada, sin que se aprecien razones de índole objetiva que justifiquen la sustitución de la decisión adoptada por el Juez de instancia por la postulada por la recurrente. En el informe pericial emitido por el equipo psico social se indica que ambos progenitores poseen aptitudes para el cuidado del menor Mikel pero también se señala que la madre ha sido la figura de mayor presencia desde el nacimiento del niño en su cuidado por reparto de funciones y que el menor tiene una relación de mayor apego con la madre, lo que hace especialmente recomendable que el menor permanezca con su madre en este momento psicoevolutivo del mismo y si bien es cierto que Dª Trinidad presenta una problemática psíquica por la que sigue tratamiento psiquiátrico, no se han aportado pruebas que indiquen que la sintomatología clínica que se le aprecia, que es secundaria y parece estar relacionada con la conflictividad de su situación de pareja, perjudique al ejercicio de la guarda por parte de la madre.

Así, en ausencia de óbices para el ejercicio de la guarda por parte de la madre y dado que esta ha ejercido la guarda del menor desde que se produjo la separación de hecho del matrimonio y que someter al menor a un nuevo cambio en un corto lapso desde la separación de sus progenitores no parece conveniente para la estabilidad de un niño de corta edad, nació el 27 En. 2005, se considera más beneficioso para el menor el mantenimiento de la actual situación de guarda.

Por tanto, manteniéndose inmodificada la decisión de atribución de la guarda y custodia a la madre no ha lugar a entrar en el examen de las demás cuestiones suscitadas en el recurso que hacen supuesto del cambio de la guarda y custodia.

TERCERO.- En lo concerniente al derecho de visitas es criterio del Tribunal, recogido en anteriores resoluciones, que en el caso de que no se aprecie la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas (art. 94 CC inciso segundo), debe establecerse un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial, pues siendo el derecho de visitas un derecho que se reconoce al progenitor que no convive con los hijos menores, es a la vez una obligación de éste para con los hijos, que son quienes más se benefician del mismo ya que el contacto con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social de los hijos.

Y es evidente que la frecuencia de la relación del hijo con el progenitor no custodio potencia la relación existentes entre uno y otro y, en este sentido, considera el Tribunal que en los casos en los que no exista convivencia entre los progenitores, la relación de los hijos menores con los padres debe de tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan, pues dicho régimen es en principio el que más conviene a los menores. En esta línea, es oportuno reseñar que las legislaciones de países próximos, como por ejemplo Francia y Bélgica, la custodia compartida a la que es tan reticente nuestra legislación, ha pasado a ser el régimen preferente -Francia art. 373 Code Civil, en redacción conforme a Ley 2002-35 de 4 de marzo de 2002 y Bélgica art. 374 Code Civil, en redacción conforme a la Ley 18 de julio de 2006 -.

La sentencia de instancia, atendiendo la recomendación del equipo psicosocial judicial, establece un régimen de visitas gradual y restrictivo para el padre que a criterio del mismo carece de justificación.

Y ciertamente dados los términos en los que se expresa el dictamen pericial psicosocial del Juzgado respecto a la capacidad del padre del ejercicio de la guarda del hijo común el informe señala que los dos progenitores cuentan con las capacidades adecuadas para el cuidado del menor, como se ha dicho y también que el padre no ha dejado de prestar interés por los aspectos médico escolares del desarrollo del niño, que cuenta con el apoyo de su familia y que la vivienda en la que reside actualmente el padre y la que habita la madre con el hijo están próximas del padre, y visto el contenido del informe emitido por la psicólogo, Dª Sandra , que indica que el menor se muestra muy afectivo con el padre pero que su relación con este se encuentra mediatizada por la madre respecto a la que presenta una dependencia excesiva y que las relaciones paterno filiales deben normalizarse en beneficio del desarrollo del niño, la restricción de las visitas del padre no esta justificada.

Por tanto, a la vista de la resultancia probatoria expuesta, y en apliación del criterio expuesto, procede fijar un régimen de visitas en los términos que establece la sentencia para la última fase, fines de semana alternos desde el viernes a las 16 h. hasta el lunes por la mañana y puentes y vacaciones. Los puentes escolares se unirán al fin de semana correspondiente y serán disfrutados por el progenitor con quien se encuentre el menor en cada caso. Los meses de julio y agosto se dividirán en dos quincenas, correspondiendo, a falta de acuerdo, las primeras de julio y agosto al padre en los pares y las segundas a la madre, y viceversa en los impares y además las semanas en las que no corresponda al padre el fin de semana este tendrá al menor en su compañía desde el miércoles a la salida del colegio hasta el viernes a la entrada.

CUARTO.- La obligación de alimentos respecto del descendiente menor de edad, que es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ¿artículos 39.3 CE y 154.1 C.C., presenta diversas singularidades respecto al deber de prestación de alimentos entre parientes que regulan los arts 142 y ss CC, lo que no significa como dice la sentencia su Sentencia de 5 de octubre de 1993 , que "la totalidad de lo dispuesto en el título VI del libro primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no sea aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (art.154.1º ). Y entre las disposiciones de los alimentos entre parientes contenidas en los artículo 142 y ss CC que son de aplicación a la obligación de prestación de alimentos a los hijos menores incardinada en la patria potestad -artículo 154.1 C.C .- esta el principio de proporcionalidad en el doble aspecto de proporcionalidad al caudal de los obligados a prestarlo cuando los obligados son dos o mas (145 CC), y en este sentido la STS 16 Jul.2002 , recuerda que la obligación de prestar alimentos debe satisfacerse por ambos progenitores sin perjuicio de la distribución que se haga entre uno y otro atendiendo a las posibilidades de uno y otro, y proporcionalidad entre el caudal y medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (art. 146 ) bien que en interpretación flexible y favorable a la atención de las necesidades del menor

En el caso no se ha aportado ninguna prueba al objeto de cuantificar las necesidades del menor Mikel y se señala que nada aportan al respecto los múltiples recibos de gastos realizados por la unidad familiar (por la madre y el menor) que ha aportado la representación de la Sra. Trinidad y ni siquiera se han relacionado sus necesidades. Consta que el menor reside con su madre en la vivienda que fue domicilio familiar, asiste a un colegio público y como dice la sentencia apelada no consta que tenga ninguna necesidad especial. Así las necesidades no cubiertas del niño Mikel se reducen a sustento, vestido y asistencia médica en los aspectos no cubiertos por la sanidad pública y material escolar.

Los dos progenitores tienen ingresos provenientes de la actividad laboral que desempeñan. El padre D. Eleuterio que trabaja en la Compañía Euskaltel obtiene unos ingresos fijos netos de 2.100 euros mensuales y además unas partidas variables que en media suponen unos ingresos totales en torno a los 2.600 euros. Por su parte, Dª Trinidad , que como se ha dicho reside en el que fue domicilio familiar con el menor, trabaja desde el mes de Abril de 2009 trabaja en el hospital de Cruces con categoría de auxiliar de clínica y obtiene unos ingresos anuales brutos de 23.863 euros, sin computar las retribuciones variables por noches y festivos que presta en turno rotatorio de mañana y tarde y en algunos periodos de noche obteniendo unos ingresos medios netos en torno a los 2.000 euros.

A la vista de los datos expuestos y teniendo en cuenta que D. Eleuterio debe cubrir sus necesidades de habitación mientras que Dª Trinidad no debe hacer desembolso alguno por tal concepto pues reside en la vivienda que fue domicilio familiar con el hijo, se fija la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre en la suma de trescientos (300) euros mensuales.

QUINTO.- La STS 10 Marzo 2009 dice "... La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria".

Los datos que se han expuesto en los fundamentos precedentes evidencian que actualmente, una vez que se ha producido la reincorporación de Dª Trinidad a la actividad laboral, la situación de desiquilibrio que se produjo en el momento de la separación y el empeoramiento que supuso para Dª Begoña la ruptura del matrimonio han desaparecido pues aun cuando los ingresos de D. Eleuterio son superiores a los de Dª Trinidad , esta tiene adjudicado el uso de la vivienda familiar mientras que D. Eleuterio debe cubrir sus necesidades de habitación y abonar una pensión para hacer frente a los gastos del hijo común.

En consecuencia, procede dejar sin efecto la obligación impuesta a D. Eleuterio en la sentencia apelada de satisfacer una pensión compensatoria a Dª Trinidad .

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Imaz Nuere en representación de Eleuterio , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2009 dictada por la Ilma Sra Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baracaldo , en los Autos de Divorcio Contencioso nº 788/08 de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y en su decretamos las siguientes medidas:

Se establece un régimen de visitas a favor del padre en el tiempo y forma que se determina en el F.D Tercero de esta resolución.

Se fija la cuantía de la contribución a los alimentos del menor con cargo al padre en la suma de trescientos euros mensuales.

Se deja sin efecto el pronunciamiento referente a la pensión compensatoria a forma de Dª Trinidad .

Se confirman los demás pronunciamientos.

No se efectúa especial pronunciamiento respecto a las costas de esta instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0590 09. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.