Sentencia Civil Nº 882/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1321/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1321/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 SABADELL

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1585/2011

S E N T E N C I A Nº 882/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 1585/2011, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Sabadell a instancia de D. Luis Manuel , representado por el procurador D. ÁLVARO COTS DURÁN y dirigido por el letrado D. JAVIER HOLGADO, contra Dña. Estibaliz , representada por el procurador D. JESÚS DE LARA CIDONCHA y dirigida por el letrado D. SALVADOR CASTRO SOTO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Decretar el divorcio de Luis Manuel Y Estibaliz y fijar como efectos del mismo los inherentes a tal declaración, estableciendo como efectos específicos los siguientes:

La potestad parental del hijo común del matrimonio se atribuye a ambos progenitores.

Las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga los hijos con él, ya sea porque de hecho o de derecho residan habitualmente con él o porque estén en su compañía a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido.

El progenitor que ejerce la potestad parental, salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de enseñanza de los hijos, para cambiar su domicilio si eso les aparta de su entorno habitual y para realizar actos de administración extraordinaria de sus bienes. SE entiende que el consentimiento se ha conferido tácitamente si ha vencido el plazo de treinta días desde la notificación, debidamente acreditada, que se haya efectuado para su obtención y el progenitor que no ejerce la potestad no ha planteado el desacuerdo según lo establecido por el artículo 236-13.

Se atribuye la custodia del hijo común a la madre.

El régimen de visitas del padre hacia el hijo común será, en defecto de acuerdo entre las partes, de fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:30 horas, en que el padre recogerá al menor en el domicilio materno, hasta el lunes a la entrada en el colegio; y los miércoles, desde las 19:30 en que el padre recogerá al menor en el domicilio materno, hasta los jueves a la entrada en el colegio.

Vacaciones escolares de Semana Santa por mitad, el primero, desde la salida del colegio hasta el miércoles santo; el segundo, hasta el lunes de Resurrección, correspondiendo la elección del periodo a la madre los años impares y al padre los años pares.

Vacaciones escolares de Verano; se fijan seis periodos alternos, desde el comienzo del periodo vacacional estival hasta el 1 de julio; desde el 1 al 15 de julio; del 15 al 31 de julio; del 31 de julio al 15 de agosto; del 15 al 31 de agosto; del 31 de agosto al día de comienzo del colegio.

La madre elegirá los periodos los años impares y el padre los años pares.

Vacaciones escolares de Navidad, por mitad; desde el comienzo del periodo vacacional hasta el 30 de diciembre; del 30 de diciembre al 6 de enero; la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

Luis Manuel abonará a Estibaliz la cantidad de 400 € mensuales, en concepto de alimentos a favor del menor, cantidad a ingresar en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, con las actualizaciones anuales correspondientes al IPC.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, teniendo este carácter únicamente los de naturaleza necesaria e imprevisible. Se citan expresamente todos los gastos derivados de la atención psicológica y medicamentosa del menor.

Luis Manuel abonará a Estibaliz la cantidad de 300 € mensuales en concepto de prestación compensatoria, cantidad a ingresar en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, con las actualizaciones anuales correspondientes al IPC, y durante un periodo de cuatro años.

Se atribuye a Estibaliz el uso del domicilio familiar junto con el ajuar familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 NUM001 NUM002 , de Sabadell hasta la mayoría de edad del hijo común.

Las obligaciones contraídas por razón de la adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deberán satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto en el título de constitución.

Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y mejor, incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte de ambos litigantes y de impugnación por el Ministerio Fiscal. El actor pretende se suprima la pensión compensatoria y se limite la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar. La demandada persigue mediante su recurso un aumento de la pensión de alimentos para el hijo común hasta los 600 euros mensuales y se suprima el límite temporal a la prestación compensatoria y al uso de la vivienda familiar. El Ministerio Fiscal impugna porque pretende se eleve la pensión de alimentos a los 500 euros mensuales.

SEGUNDO.- La sentencia atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre hasta la mayoría de edad del hijo común. El pronunciamiento apelado debe ajustarse a la previsión legal que alude al cese de la guarda no siempre necesariamente coincidente con la mayoría de edad lo que debe ser precisado al margen de esta precisión la petición de la recurrente no puede ser acogida. El hijo común nacido en el 2003 y en la actualidad de 10 años tiene garantizado de forma adecuada y mediante el pronunciamiento combatido el derecho de habitación hasta su mayoría de edad siempre y cuando se mantenga la guarda materna. Una vez próxima la mayoría de edad y de continuar la situación expresada podrá solicitarse la prórroga por mayor necesidad prevista en el artículo 233-20.3 del Código Civil de Catalunya en relación con el 233-20.5 del mismo texto legal .

El motivo formulado por la madre en su recurso debe ser desestimado y también el aducido por el Sr. Luis Manuel pues el único límite que puede ser impuesto al derecho de uso atribuido es el legal en los términos expresados.

TERCERO.- La pensión de alimentos es combatida por la madre y también por el Ministerio Fiscal. La sentencia fija en 400 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad. EL Sr. Luis Manuel en la actualidad reside con su nueva pareja y trabaja como jefe de servicios y comercial en IPPON MOTOR. Su salario base es de 1512 euros pero percibe complementos e incentivos que admite en su propia demanda donde fija su percepción salarial estimada entre 2600 y 2900 euros. Según la nómina de septiembre de 2011 sus ingresos mensuales pueden ascender hasta los 3000 euros. La Sra. Estibaliz trabaja en la empresa PREVAL SA con 10 años de antigüedad y un sueldo de 1050 euros. Ambos afrontan el préstamo hipotecario de 564 euros mensuales sobre la vivienda familiar que ocupa la madre con el hijo por razón de la guarda. El hijo acude a un colegio concertado de coste 229 euros mensuales, necesita psicólogo y realiza actividades extraescolares. Las necesidades del hijo común son las propias de la edad con la precisión expuesta. La capacidad económica del padre según los datos consignados permite incrementar la pensión de alimentos hasta los 500 euros mensuales como solicita el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La pensión compensatoria que la sentencia fija en 300 euros mensuales por el periodo de 8 años es combatida por la Sra. Estibaliz y también por el Sr. Luis Manuel . EL desequilibrio que la sentencia constata es evidente. La diferencia de ingresos entre ambos cónyuges es importante como la resolución apelada destaca sin embargo este tribunal entiende que en este caso no es procedente ni el incremento de la prestación -no expresamente pedida- dado que el uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta le ha sido atribuido a la Sra. Estibaliz por razón de la guarda y va a mantenerse hasta el cese de la guarda, con posibilidad en su caso de prórroga por razón de mayor necesidad. NI tampoco la supresión del límite temporal si se atiende a la edad de la Sra. Estibaliz , (43 años) y a que las razones de salud aducidas no le impiden ni le han impedido trabajar y seguir haciéndolo.

QUINTO.- Estimada la impugnación del Ministerio Fiscal y acogido en parte el recurso de la Sra. Estibaliz , no procede efectuar especial declaración de las costas devengadas por su recurso. Desestimado el recurso del Sr. Luis Manuel las costas deben ser impuestas al recurrente. ( artículos 398 y 394 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra Estibaliz y la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, y desestimado el recurso deducido por el Sr. Luis Manuel contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Sabadell en sede de Divorcio Contencioso 1585/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido:

1º.- Precisar que la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. Estibaliz ,exclusivamente, lo es hasta que cese la guarda.

2º.- Fijar desde el mes siguiente al dictado de la presente resolución en 500 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad permaneciendo invariables la forma de pago y los criterios de actualización anual. Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas por el recurso de la demandada y las costas de la apelación del Sr. Luis Manuel se imponen al apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.