Sentencia Civil Nº 882/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1245/2012 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0012101
Recurso de Apelación 1245/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Divorcio Contencioso 1883/2010
Demandante/Apelado: DON Urbano
Procurador: Don Manuel Díaz Alfonso
Demandado/Apelante: DOÑA Eulalia
Procurador: Doña María Leocadia García Cornejo
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a catorce de octubre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio, bajo el nº 1883/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, entre partes:
De una, como apelante, doña Eulalia , representado por la Procurador doña María Leocadia García
Cornejo.
De otra, como apelado, don Urbano , representado por el Procurador Don Manuel Díaz Alfonso.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR DIAZ ALFONSO EN NOMBRE DE Urbano CONTRA Eulalia Y EN CONSECUENCIA DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR LOS LITIGANTES EN FECHA 6 DE OCTUBRE DE 1991.

COMO MEDIDAS DEFINITIVAS SE ACUERDA: 1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad.

2.- Como régimen de visitas , el cónyuge no custodio podrá estar en compañía de sus hijos en la forma en que concierte con la demandante y en la coyuntura de desacuerdo : en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 h. del domingo ; tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 h; mitad de vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad eligiendo el padre periodo los años impares y la madre los pares.

3.- La asignación del uso del domicilio familiar así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo al padre, que residirá en dicha vivienda en compañía de la prole.

4.- Como pensión de alimentos a favor del hijo menor , la sra.Orden Fernández abonará al sr Urbano por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 200 , así como mitad de gastos extraordinarios necesarios que en caso de desacuerdo se determinarán en ejecución de sentencia. La cantidad variará anualmente con efecto de enero de cada año conforme las variaciones del IPC publicado por el INE.

5.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

No procede expresa imposición de las costas procesales .

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACION en el plazo de CINCO días desde su notificación.

Firme que sea la presente SENTENCIA , particípese al Registro Civil correspondiente.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia NUM. 5 de FUENLABRADA'.

Posteriormente se dicto auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Por tanto en orden a las rectificaciones de la sentencia recaída autos solicitadas por ambas partes se acuerda: En cuanto al escrito presentado por la Procurador Sra. Simarro Valverde de 27-06-11, No ha lugar a la rectificación solicitada por la parte actora de la Sentencia recaída en estos con fecha 17 de junio de 2.011 .

En cuanto al escrito presentado por el Procurador Sr. Díaz Alfonso de fecha 19-07-11, ha lugar a la rectificación solicitada del error padecido en el Fallo de la Sentencia de fecha 17-06-11 , en la medida definitiva primera, quedando como sigue: 1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor al padre, pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la potestad.

Así lo manda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eulalia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Urbano , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la guarda y custodia del hijo menor en favor de la madre.

Subsidiariamente, y en cuanto al régimen de visitas en favor de la madre, si no se otorga la custodia a la misma, interesa dos tardes semanales, martes y jueves, con pernoctas, así como la ampliación del fin de semana, hasta el lunes; ofrece 180 # mensuales en concepto de pensión de alimentos y solicita en favor de la esposa el derecho de uso de la vivienda familiar.

No está conforme dicha parte apelante con el contenido y las conclusiones del informe pericial, por cuanto que no existen informaciones contrastadas, no existiendo motivo alguno para no otorgar la custodia a la madre y por cuanto que si se concede dicha función al padre ello es causa de inestabilidad emocional y personal del hijo menor.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, y lo propio ha interesado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO: La cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , Ley de Protección Jurídica del Menor, 15 de Enero de 1996, artículos 1 y 2 y 11,2 de la Ley antes indicada, Normativa Internacional, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1989, pues en todos los casos el interés de los menores debe ser la consideración primordial para resolver sobre la custodia de los mismos.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales y sociales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos individualizados, sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de sosiego y equilibrio entre los progenitores y las mejores pautas de conducta de los mismos y de su entorno, y ello para favorecer el desarrollo integral de la prole, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución .

Dicho lo que antecede, es lo cierto que, con carácter previo, conviene aclarar que no ha existido infracción de normas de procedimiento, ni tampoco vulneración de preceptos de tramitación de dicho procedimiento, contenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se ha vulnerado el derecho de defensa, ni la tutela judicial efectiva ni se perjudicado el interés en juego, afectante al menor, y por cuanto que el Ministerio Fiscal ha tenido intervención en el procedimiento, fue citado al acto de la vista y se ha opuesto al recurso interpuesto de contrario.

Por lo demás, y entrando en el fondo del asunto, se admiten y se aceptan los argumentos contenidos en la sentencia apelada, que valora correctamente la prueba practicada no solamente en el proceso principal, sino también en la pieza de medidas provisionales, y en lo referente al informe pericial psicosocial, debidamente ratificado a la presencia judicial, y al testimonio de la psicóloga del colegio al que asiste el menor, así como las propias impresiones profesionales de la tutora del menor en dicho colegio, conclusiones que en nada contradicen al informe pericial de 28 de marzo del 2011, que obra en la pieza de medidas provisionales, en el que se indica que el proyecto de custodia paterna presenta varias ventajas, a la sazón, mayor estabilidad en el ámbito personal, psicológico y social, y se garantiza, y esto es importante, la continuidad en la relación maternal entre los hermanos, todo lo cual favorece la estabilidad emocional del menor, conclusiones que determinaron el dictado del auto de medidas provisionales de fecha 24 de mayo de 2011, otorgándose la custodia en favor del padre, sin que desde dicha fecha se haya demostrado la concurrencia de incidencia negativa alguna en la vida del menor para dar lugar ahora a modificar la medida interesado por la parte apelada.

Por otra parte, tampoco se acredita que los peritos intervinientes en el procedimiento, y que han elaborado los dictámenes, hayan incurrido en criterios parciales, subjetivos, inadecuados, inapropiados, erróneos, ni tampoco que las conclusiones que se contienen en dichos dictámenes obedezcan a razonamientos científicos y periciales alejados de las reglas propias que deben tener en cuenta tales peritos para emitir dicho informe, de tal modo que no es posible aceptar la descalificación de dicha prueba por el mero hecho de no satisfacer el interés de la parte a quien no beneficia, por cuanto que lo que se pretende es proteger por encima de todo el interés y beneficio de los menores.

Sin embargo, se está en el caso de estimar la pretensión subsidiaria, en lo que se refiere al régimen de visitas que interesa la madre, dos tardes semanales, martes y jueves, con pernoctas, y fines de semanas, hasta el lunes, con la pernocta del domingo, con obligación de esta de llevar al menor al centro escolar en la mañana del miércoles, del viernes y del lunes, y ello es así por cuanto que si se ha otorgado en la sentencia el régimen de visitas para la madre durante una tarde según lo recomendando en el informe pericial, hemos de tener en consideración la actual doctrina del Tribunal Supremo, a la sazón, sentencia de fecha 25 de noviembre de 2013 y 17 de diciembre del mismo año , en las que se instaura una corriente doctrinal y jurisprudencial tendente a generalizar la adopción de la medida relativa a generar un sistema de convivencia lo más amplio posible, entre los progenitores y los hijos menores, una vez producida la ruptura personal y familiar, y ello en la medida que no se haya acreditado una mala relación entre los progenitores, o aun existiendo esta mala relación, tal circunstancia no sea relevante en orden al interés del desarrollo integral de los menores.

Si ello es así, nada impide acceder a la pretensión ahora planteada, por cuanto que no hay prueba de que la ampliación del régimen de visitas en el sentido interesado por la parte apelante resulte perjudicial para el menor.

En otro orden de consideraciones, no es posible atender la pretensión relativa a la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos, pues ofreciendo la parte apelante el importe de 180 # mensuales, habiéndose establecido la cuantía de 200 # mensuales, es evidente que la madre está con capacidad suficiente para afrontar la prestación alimenticia que viene impuesta.

Por último, y de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Código Civil , tampoco es posible atender a la pretensión relativa a la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar a la esposa, y teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, que la vivienda familiar es propiedad del esposo, otorgada y adjudicada en virtud de capitulaciones matrimoniales, asumiendo aquél el pago de la hipoteca.



TERCERO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de doña Eulalia , contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 1883/10, seguidos a instancia de Don Urbano contra la citada, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de conceder a la madre el derecho de visitas para con el hijo menor, durante dos tardes a la semana, a falta de acuerdo, martes y jueves, con pernocta, ampliando el fin de semana hasta el lunes, incluyendo la pernocta del domingo, y con la obligación de la madre de llevar al menor al centro escolar la mañana del miércoles, viernes y lunes; se aclara que en cuanto al periodo de vacaciones se debe avisar con un mes de antelación.

Desestimándose las demás pretensiones, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1245- 12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe