Sentencia Civil Nº 882/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 145/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0020729

Recurso de Apelación 145/2015

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Parla

Autos de Modificación Medidas Definitivas 827/2013

Demandante/Apelante: DON Justo

Procurador: Don Ángel Luis Lozano Arias

Demandado/Apelado: DOÑA Adolfina

Procurador: Doña Inés Mª Álvarez Godoy

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas, bajo el nº 827/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, Don Justo , representado por el Procurador Don Ángel Luis Lozano Arias.

De otra, como apelada, Doña Adolfina , representada por la Procurador Doña Inés Mª Álvarez Godoy.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Lozano Arias , en representación de D. Justo , contra Dª Adolfina , representada por el Procurador Sr. Cuadros Muñoz, DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la modificación de medidas solicitada.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, a interponer ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS , conforme al art. 458 LEC , previa consignación de depósito de 50 euros previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Justo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Adolfina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, se remite a lo solicitado en su momento en el escrito de demanda, en orden a la guarda y custodia del menor, y demás medidas complementarias, sobre régimen de visitas, la pensión de alimentos, mencionando también la posibilidad de la guarda y custodia compartida.

Se refiere a la jurisprudencia aplicable al caso; reitera que hubo acuerdo sobre guarda y custodia compartida, debido a la situación laboral de la madre, asumiendo el demandante los gastos de comedor y del seguro, y valorando la prueba practicada en el acto de la vista en lo que se refiere a los interrogatorios.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, así como el Fiscal, han interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Por lo demás, la cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso, hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

En cualquier caso, es de hacer notar que la medida que se pretende revisar lo es en sede del procedimiento de modificación de medidas, de modo que no está exenta la parte apelante de aportar todo el material probatorio necesario, conforme a las reglas señaladas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en apoyo de las pretensiones formuladas, de tal manera que toda la anterior doctrina antes aludida, así como la mención a la jurisprudencia señalada, también podría resultar aplicable en el procedimiento de modificación de efectos en la medida que, actualmente, acredite quien pretende un cambio en la función de la custodia que la opción que se ofrece es acorde al interés de los menores.

TERCERO: Conviene recordar que se dictó en su momento sentencia de fecha 12 de junio del 2012 , de divorcio, con acuerdo, otorgándose la guarda y custodia del hijo menor, quien actualmente tiene ocho años de edad, en favor de la madre, estableciéndose un régimen de visitas normalizado para el padre, en fines de semana, vacaciones, días del padre, de la madre, cumpleaños, día de Reyes, etc., el uso de la vivienda se otorgaba en favor de la madre y el hijo, señalándose la pensión de alimentos en el importe de 300 € mensuales.

Asimismo, se acordó que debido a los horarios laborales actuales de los progenitores, sería el padre quien debía recoger al menor a la salida del colegio, en Parla, permaneciendo dicho menor en el domicilio paterno, en Parla, hasta las 21 horas, hasta ser recogido por la madre en este último domicilio.

Insiste el recurrente en afirmar que ha existido de hecho, en realidad, la guarda y custodia compartida, hecho que no consta acreditado.

La demandante reconoce que sólo un periodo temporal y transitorio el apelante también ha llevado al menor al colegio por las mañanas, desde septiembre a noviembre del 2013, resultando significativo que la demanda se haya interpuesto, precisamente, en el mes de octubre del año 2013, pero explica la demandante que ello fue así por la propia oferta que hizo el demandante, y para evitar el gasto del servicio infantil de la mañana.

Tampoco consta la prueba al respecto del cese en la obligación de abonar el padre la pensión de alimentos, pues es lo cierto que ha presentado la madre demanda de ejecución en reclamación de cantidad, por atrasos en el pago de la pensión de alimentos, habiéndose dictado auto en el que se acuerda desestimar la oposición del demandado en la ejecución, hoy apelante, declarándose en dicha resolución la falta de pruebas sobre el acuerdo entre los progenitores en orden a no abonar dicha pensión de alimentos.

Es lo cierto que, actualmente, el recurrente no reside en Parla, sino en Fuenlabrada, en compañía de su pareja, y, por tanto, ha cambiado de domicilio el demandante.

En definitiva, ninguna alteración sustancial y sensible se ha producido de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para resolver judicialmente lo que los progenitores decidieron de mutuo acuerdo, y no se alcanza a entender que con la pretensión planteada por la parte apelante se venga a proteger de un modo más completo y mejor el interés y el beneficio del menor, de modo que es lo procedente desestimar el recurso y todas las pretensiones planteadas, y todo ello al margen de los posibles acuerdos puntuales a los que los progenitores puedan llegar en lo que se refiere al futuro cumplimiento del régimen de visitas, estancia del menor con el padre, la cuestión relativa a entregas y recogidas del menor en el centro escolar, etcétera.

CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Ángel Luis Lozano Arias, en nombre y representación de Don Justo , contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de modificación de medidas nº 827/13, seguidos a instancia del citado contra Doña Adolfina , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0145-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe