Sentencia Civil Nº 882/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 844/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2015/0003605

Recurso de Apelación 844/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000

Autos de Divorcio Contencioso 373/2015

APELANTE:D. Pedro Miguel

PROCURADOR: Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

APELADO:Dña. Paloma

PROCURADOR: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 882

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dña. Mª Jose De la Vega Llanes

Ilmo. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin

En Madrid, a veintisiete de Octubre de 2016

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 373/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 .

De una, como apelante, D. Pedro Miguel , representada por la Procuradora Dª. Ines Mª Alvarez Godoy.

Y de otra, como apelada, Dña. Paloma , representado por la Procuradora Dª. Cayetana De Zulueta Luchsinger.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 21 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Felix Gonzalez Pomares, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra Dª Paloma representado por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsonger, y el Ministerio Fiscal, sobre divorcio, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de ambos litigantes, celebrado en El Espinar (Segovia) con fecha 25 de septiembre de 1993, debiéndose fijar las siguientes medidas que regularan las relaciones posteriores entre los litigantes:

1ª La patria potestad sobre el hijo menor se ejercerá de común acuerdo entre ambos progenitores en aquellos casos de trascendencia para la vida y formación del menor.

2º Se atribuye la guarda y custodia del menor Horacio a la madre.

3º El padre podrá comunicarse con el menor y tenerlo en su compañía fines de semana alternos desde el viernes a la hora que convengan mutuamente padre e hijo, hasta el lunes por la mañana que el padre llevará a su hijo a la estación de tren para ir al colegio.

En cuanto al régimen de visitas intersemanal procede atribuir dicha decisión al menor, quien en cada momento decidirá, previa comunicación con sus progenitores, los momentos intersemanales que podrá pasar con su padre, incluidas pernoctas con el mismo.

Por lo que respecta a las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa se procuraran repartir entre ambos progenitores por mitad, previo dialogo y decisión del menor, quien determinara en cada momento los periodos que desea pasar con cada uno de sus progenitores.

4ª Se atribuye el uso y disfrute del que ha sido hasta el momento el domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de esta localidad al menor Horacio y a su madre bajo cuya guarda y custodia permanecerá el mismo, dicha atribución se efectua con carácter transitorio hasta tanto los progenitores procedan a la liquidación de los bienes gananciales

Los gastos ordinarios derivados de dicho uso serán asumidos por la madre, mientras que los extraordinarios se sufragaran por ambos progenitores por parte iguales, así como los relativos al Impuesto de Bienes Inmuebles, seguros y derramas extraordinarios de las viviendas propiedad de los litigantes.

El padre deberá abandonar el citado domicilio familiar dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución pudiendo retirar del mismo sus efectos de uso personal.

5º En cuanto a los alimentos que el padre deberá pasar para el mantenimiento tanto, del hijo menor Horacio como del hijo mayor de edad Ricardo se estima, como cantidad apropiada, la de CUATROCIENTOS VEINTICINCO EUROS MENSUALES PARA CADA HIJO, en doce pagos anuales, cantidades que serán, actualizadas anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo.

6º La presente sentencia, una vez firme, producirá la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, todo ello sin expresa condena en costas.

Llévese certificación de la presente a los autos principales, expídanse los correspondientes testimonios para el adecuado cumplimiento de esta resolución legal, en especial al Registro Civil en el que conste la celebración del matrimonio y archivese el original en el libro correspondiente.

Todo ello, sin pronunciamiento en materia de costas.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Pedro Miguel , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2016, se señaló el día 26 de octubre de 2016 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número uno de DIRECCION000 , en fecha 21 Marzo 2016.

SEGUNDO.-Por la representación del Sr. Pedro Miguel , se interpuso recurso de apelación en relación a la atribución de la guarda y custodia a la progenitora con falta de justificación en función de los datos informes y pruebas en contra del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en casos similares.

Haciendo consideraciones sobre el Informe Psicosocial efectuado y sobre la exploración del menor y en cuanto a las consideraciones que se hacen la resolución sobre la incapacidad de decantarse de forma abierta por uno de los sistemas propuestos, o que su madre cocina mejor o que quiere estar con su hermano, siendo ello banalidades y lo que se hizo fue una fuerte presión para que éste con claridad rotunda mostrase una postura forzada y poco clara alegando jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto siendo contraria a esta resolución al informe psicosocial.

Igualmente se recurre con carácter subsidiario en cuanto a la pensión de alimento que se estableció dado que en el ejercicio 2014 sus ingresos netos no son de 2967.25 € hay que descontarle el pago de un préstamo de una vivienda en la localidad de Castellón y un plan de pensiones al que se hace aportaciones y por tanto si además se le quita 850 € y otros gastos como de gasolina y al salir del domicilio necesita dinero, y le es imposible vivir con ello solicitando se establezca la cantidad es 150 € por cada uno de los hijos.

En tercer lugar se alega respecto de la pensión de alimentos del hijo mayor Ricardo que tiene 22 años trabajó en Inglaterra antes del juicio regresó con posterioridad dejó su trabajo de forma voluntaria y solamente hacer un curso de guitarra y abandonó los estudios y por lo tanto no tiene derecho a la pensión y ya estuvo incorporado al mercado laboral y fuera del ámbito familiar o al menos la limitación de un año para que pueda adquirir independencia.

TERCERO.-Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación, la resolución judicial a lo que constituía la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad que tenía 16 año hizo una valoración de la exploración para concluir que no había sido capaz de decantarse de forma abierta por ninguno de los dos sistemas , y que manifestó que sus necesidades alimenticias estaba mejor cubiertas con su madre, que podía estar además con su hermano y tenía más confianza con su madre para concluir con la atribución a la progenitora.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30-3- 88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

CUARTO.-Esta Sala manifiesta que para la atribución partiendo de las manifestaciones que se han hecho en la resolución para la atribución a la progenitora había tenido en cuenta la totalidad de las pruebas practicadas muy especialmente como se expresó al efecto la resolución la propia exploración judicial.

En este acto éste menor no manifestó ninguna opción con carácter prevalente sino que examinó con cierto grado de madurez las dos opciones sin decantarse por ninguna de ellas, sino simplemente exponer los beneficios o perjuicio de ello.

Igualmente ha de ser tenido en cuenta el informe psicosocial que se ha efectuado en las actuaciones para concluir conformes (en el folio 316 y siguientes) por parte del informe social, y por parte del informe psicológico en cuyas conclusiones manifestó que no había indicadores que impiden una opción de custodia compartida por periodos mensuales y si se opta por la custodia compartida tendría este un contacto amplio y habitual con el progenitor no custodio.

En razón anteriormente expuesto teniendo muy en cuenta ambas situaciones es decir tanto el informe emitido y como el propio Tribunal Supremo ha manifestado en cuanto a la opción de la custodia compartida como opción que se fomenta la integración con ambos progenitores, evitando desequilibrios de y evitando sentimientos de pérdida y estimulando la cooperación entre ambos siendo este como ha manifestado una opción beneficiosa para el interés de los menores y no siendo una medida excepcional sino normal deseable permitiendo la efectividad de que los hijos relaciones con ambos progenitores, y atendiendo al anterior debe estimarse el recurso establecerse como la opción más beneficiosa para el menor la guarda y custodia compartida que habrá de realizarse por periodos mensuales alternativos y estableciendo que conforme ello en los periodos que no esté con el progenitor custodio el otro progenitor se establece un derecho de visita de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio , o centro educativo y será reintegrado por el progenitor el lunes al centro escolar o centro educativo, así como las vacaciones serán por mitad tanto de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo los años pares la progenitora y los impares el progenitor.

Continuándose la atribución del domicilio familiar en los mismos términos de la resolución hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

En cuanto a la prestación de alimentos al hijo mayor de edad, toda vez que respecto del hijo menor de edad cada uno asumirá los gastos en los periodos que te con éste y los gastos de estudios colegios y otros que sucedan por mitad.

Por lo que al hijo mayor de edad la resolución judicial manifestó que continúa viviendo el domicilio familiar y que carecía de ingresos y estableció la cantidad de 425 € para este analizando los ingresos del progenitor que como se ratifica en las actuaciones, y se remite esta sala a la declaracion de la renta del año 2014 (folio 398 y siguiente ), tiene unos ingresos netos de 35.607 €, que dividido por 12 mensualidades hacen mensualmente la cantidad de 2967 € con independencia lógicamente y sin puede tener en cuenta de los gastos que se tenga por un préstamo, por una segunda vivienda (que no constituye ni siquiera domicilio conyugal ), o aportaciones un plan de pensiones por qué lo que es cierto que estos son sus ingresos y por tanto de esta cantidad habrá que partir para su establecimiento no existiendo ninguna errónea valoración de pruebas de gastos que son acogidos en el ejercicio de la libre voluntad de cada uno de los progenitores.

Por tanto teniendo cuenta lo anteriormente manifestado la cantidad de 350 € resulta a juicio de esta Sala más ajustada a derecho, si bien hay que tener en cuenta la situación de este, que manifestó en la vista que tenia dos metas de música y de fotografia, y quiere centrarse en la música mejor, y que su relacion era normal y residia con su madre, no tenía ingresos y buscaba formación en música en concreto guitarra, pero a juicio de esta Sala no mostro una dirección única y exclusiva y seria fuera de estudiar guitarra, sin un proyecto concreto, por lo que dada la edad de este, su ya independencia anterior donde se fue por si mismo a vivir al extranjero, y que luego volvió, se mantiene la obligación de prestar los alimentos si bien hasta los 24 años que se extinguirán.

QUINTO.-Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dñaª. Ines Maria Alvarez Godoy, frente a la Sentencia de fecha 21 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio, con el nº 373/15; seguidos contra Dña. Paloma , representada por la Procuradora Dña. Cayetana De Zulueta Luchsinger, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos en cuanto a la estimación parcial del recurso y procede establecer una custodia compartida por mensualidades del hijo Horacio , con el régimen de visitas antes expuesto con el contrario de fines de semanas alternos de viernes a lunes por la mañana y las vacaciones por mitad. Cada progenitor se hará cargo de los gastos del hijo que convive a salvo de los de educación y otros comunes que serán por mitad.

Con mantenimiento de la pensión de alimentos en la cantidad de 350 euros para el hijo Ricardo hasta que cumpla 24 años; y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.