Sentencia CIVIL Nº 882/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 321/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 .

JUICIO DIVORCIO Nº 670/2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 321/2016.

SENTENCIA Nº 882/16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Carmen Mª Puente Corral

En la ciudad de Málaga a diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO número 670/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Miriam , representada en el recurso por la Procuradora Doña María Belén Cortés Chamizo y defendida por la Letrada Doña Marta Fuentes Alarcón contra Don Florian , representado en el recurso por la Procuradora Doña Mª Dolores Jiménez Colmenero y defendido por el Letrado Don José Mª Jiménez Palma, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado, contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 en el juicio de divorcio número 670/2014 del que esterollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora María Ángeles Segovia Gil en nombre y representación de Miriam frente Florian DECLARO DISOLVER POR CAUSA DE DIVORCIO el matrimonio formado por los anteriores cónyuges, y acuerdo las siguientes medidas:

Primero: disolución del matrimonio y revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro;

Segundo: atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija común menor de edad Vicenta ;

Tercero: se concede a la actora el uso y disfrute del domicilio familiar;

Cuarto: el padre podrá estar en compañía de la menor fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo y mitad de los períodos vacacionales escolares, el lugar de recogida y entrega será el domicilio de la menor; todo ello sin perjuicio del acuerdo que alcanzaren los progenitores que no fuere lesivo para el interés de la menor;

Quinto: se fija, a favor de los hijos del matrimonio a cargo del padre una pensión alimenticia de 300 euros, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor; las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente,

Sexto: en relación a losgastos extraordinariosse satisfarán de la forma siguiente, los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de partes iguales.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Una vez firme la presente, comuníquese de oficio al Registro Civil en que conste el asiento del matrimonio, remitiéndose al efecto testimonio de la misma, para la anotación correspondiente...'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia, a la que se opuso el apelante principal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Mª Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, procede a combatir la sentencia de primer grado en lo relativo a la obligación de pago de la pensión alimenticia de 300 € mensuales a favor de la hija del matrimonio por considerarla excesiva para la capacidad económica del apelante y en consecuencia, de difícil o imposible cumplimiento. Señala que actualmente sólo cuenta con una pensión contributiva por desempleo con la que tiene, además, que hacer frente a otra pensión alimenticia que tiene establecida a favor de sus otras dos hijas, habidas de su anterior matrimonio, siendo el importe de la misma de 360 € mensuales, 180 € por cada hija. La pensión establecida, según aduce, no sólo supone un agravio comparativo respecto a las hijas referidas sino un grave perjuicio para sus intereses al impedir que pudiera atender ambas pensiones de alimentos, por lo que atendiendo a los ingresos actuales del apelante así como a las anteriores cargas de alimentos considera de justicia que se fije la pensión, objeto del presente recurso, en la cantidad de 120 € mensuales, suplicando se dicte resolución por la que revocando la recurrida se establezca favor de la hija menor una pensión de 120 € mensuales y ello sin hacer expresa declaración de las costas del procedimiento.

La parte apelada se opone señalando que es incierto que la pensión de alimentos sea excesiva para la capacidad económica del señor Florian pues lleva trabajando de forma ininterrumpida en el sector del transporte desde hace más de 20 años y sus nóminas no eran inferiores ningún mes a los 1.300 €, llegando hasta la cantidad de 1.700 €, siendo que casualmente tras el dictado de la sentencia hoy apelada, fue despedido de la empresa donde trabajaba y ha comenzado a cobrar el subsidio por desempleo por una cantidad superior a 800 €. Por lo que respecta a la pensión de alimentos establecida a favor de otras dos hijas fruto de su anterior matrimonio, el apelante no ha realizado pago alguno a favor de sus dos hijas desde el año 2008, habiendo sido demandado y denunciado por la madre de éstas en numerosas ocasiones en reclamación de las cantidades debidas en concepto de pensión de alimentos y pago de gastos extraordinarios sin que el señor Florian haya cumplido con ninguna de las resoluciones condenatorias dictadas contra él. Don Florian ha permanecido en deliberada rebeldía procesal durante todo el procedimiento civil de divorcio habiéndose dictado auto de fecha 16 de febrero de 2015 de medidas temporales de carácter civil, estableciéndose en concepto de alimentos la suma de 150 € que Don Florian no ha cumplido ni una sola vez, dando lugar al procedimiento de ejecución correspondiente, en el que tras efectuar embargo del sueldo el señor Florian fue despedido siendo que la hija de doña Miriam no ha recibido ni un solo euro.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación por considerar la resolución recurrida conforme a derecho interesando el mantenimiento de la misma por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Se debe comenzar indicado que si bien la parte apelada señala en el encabezamiento de su escrito presentado en fecha 3 de febrero de 2016 que presenta 'escrito de oposición al referido recurso y/o impugnación de la resolución apelada, en lo que la misma pueda resultar desfavorable a los intereses de mi mandante' es lo cierto que del contenido del recurso no se infiere que formule impugnación concreta de la sentencia que nos ocupa siendo que en el hecho primero indica que se adhiere al contenido de la sentencia 164/2015 de fecha 12 de noviembre del 2015 y en el suplico de su escrito solicita se tenga por formulado oposición al recurso de apelación, sin referencia alguna a la impugnación de la sentencia por lo que desde tal perspectiva va a analizarse la apelación y la oposición a la misma que efectúa la apelada sin que pueda entrase a analizar la indicada impugnación de la Sentencia ante la omisión de los pronunciamientos concretos de impugnación y no pudiendo deducirse los mismos del contenido de su escrito más allá de la mera oposición al recurso de apelación.

TERCERO.-Por lo que respecta a lo que es objeto exclusivo del presente recurso, la cuantía de la pensión alimenticia que la sentencia apelada señala para la hija en 300 euros mensuales, y que el apelante pretende que se le reduzca hasta 120 € igualmente mensuales por entender que en su actual situación es lo que le correspondería abonarle, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 ,' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad',correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante pues se trata de un trabajador de profesión conductor y una antigüedad en la empresa desde 8/01/2014, sin que al permanecer voluntariamente en rebeldía haya siquiera alegado en la instancia que sus ingresos fueran insuficientes, pretendiendo basar su argumentación en esta segunda instancia en que en la actualidad los únicos ingresos que percibe es la prestación por desempleo y en la existencia de otras dos hijas de un anterior matrimonio. El apelante se encuentra en edad laboral, siendo una persona joven (nacido el 3 de agosto de 1965), tiene experiencia en el sector y no tiene incapacidades concretas, pudiendo encontrar, poniendo todo de su parte, un empleo en mejores condiciones de no tenerlo en la actualidad y obtener otros ingresos con los que atender las necesidades de su hija, no habiendo acreditado ni las razones del despido, ni el tipo del mismo, ni si se ha recibido por ello finiquito o indemnización alguna o acudido a la jurisdicción social a tal efecto, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador'ad quem'que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la hija menor común por cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de una menor de corta edad ( en la actualidad de siete años), en cuantía proporcionada a las circunstancias concurrentes sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre la progenitora custodia que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado, y cuyos ingresos no son elevados pues únicamente percibe una prestación por desempleo que asciende a 426€/mensuales. Esta Sala, además, en reiteradas ocasiones ha declarado como en principio la situación de desempleo no exime al alimentante de prestar alimentos pues para su fijación debe hacerse tomando como parámetro el deber máximo de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres , quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y por tanto ha de resolverse en todo momento no tanto en función de lo que en ese momento ganan sino en lo que pueden obtener con la máxima diligencia. No debemos olvidar que en las actuaciones la escasa prueba practicada viene determinada por la situación voluntaria de rebeldía procesal, por lo que del examen de la prueba practicada en la instancia, considerando que se han presentado nóminas de enero de 2014 ascendentes a 1.678'36€ y marzo de 2014 a 1.098'13€ y que la madre cobra un subsidio por desempleo que alcanza los 426€, correspondiendo la obligación alimenticia a ambos progenitores, siendo la pensión que ahora se discute la aportación del no custodio al progenitor custodio que habrá de prestar personal, directa y cotidianamente los alimentos a su hija menor, se desprende que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la menor por cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales, es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades mínimas propias de la menor, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos, desatendiendo los derechos prevalentes de su hija menor, quien difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos ciento veinte euros que el demandado pretende aportar, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente.

CUARTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Florian frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 de fecha 12 de noviembre de 2015, en los autos de Divorcio Contenciosos N.º 670/2014, a que este rollo de apelación civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.