Sentencia CIVIL Nº 882/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 814/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000814/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.882/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA ALAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a siete de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Divorcio contencioso [DIC] nº 000505/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Rafaela representado por el Procurador
D. RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO y defendido por el Letrado D. ISIDRO NIÑEROLA GIMENEZ y
de otra como demandado, D. Rosendo , representado por la Procuradora Dª. MARTA TOLDRA COPOVI y
defendido por el Letrado D. FRANCISCO CORDELLAT GONZALEZ. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA ALAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 29-12-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda planteada por Dª Rafaela , y en su representación por el Procurador de los Tribunales, D. RAMÓN ANTONIO BIFORCOS SANCHO y asistida del Letrado, D. ISIDRO NIÑEROLA GIMÉNEZ, contra D. Rosendo , y en su representación por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARTA TOLDRÁ POCOVI y asistido del Letrado, D. FRANCISCO CORDELLAT GONZÁLEZ, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:a) Patria potestad y responsabilidad parental compartida por ambos progenitores, respecto de la hija menor de edad.b) La atribución de la guardia y custodia de la hija menor de edad del matrimonio, Marí Juana , a su madre, Dª Rafaela .c) Se deja a la voluntad de la hija, Marí Juana y del padre, el contacto que tengan por conveniente, entre ambos.d) Adjudicación del uso y disfrute del domicilio familiar en favor de Dª Rafaela y de sus hijas, María Inés y Marí Juana . Domicilio familiar sito en Valencia, AVENIDA000 , número NUM000 -pta- NUM001 .e) Como alimentos para las hijas y a cargo del padre se fija la cantidad de 500,00 euros mensuales para cada una de ellas, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.f) Al margen de dicha cantidad, los gastos que devengue el DIRECCION000 por los estudios que en el mismo efectúa la hija Marí Juana , serán abonados íntegramente por el padre, D. Rosendo .g) Los gastos extraordinarios serán satisfechos íntegramente por el padre; y ello en clara referencia a los gastos necesarios. Asimismo, abonará los gastos del seguro privado contratado en Sanitas, correspondiente a la hija Marí Juana .h) Se fija una pensión compensatoria con cargo al esposo y a favor de la esposa por importede 500 euros mensuales durante los doce meses y por plazo de tres años; cantidad que se abonará por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes; suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.; y que será transferida a la cuenta corriente que designe la parte contraria.i) Se establece a cargo del esposo, como compensación del artículo 1438 del Código Civil , a favor de Dª Rafaela , la cantidad de 91.200 euros, por una sola vez; importe que será ingresado en la cuenta que al efecto designe la esposa.Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada y la impugnación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 7-11-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Rosendo se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia de instancia: 1) el importe de la pensión alimenticia que solicita lo sea de 300 euros para cada hija y no de 500 euros como ha establecido la sentencia.

2) el importe y duración de la pensión compensatoria, que quiere que sea 400 euros por dos años y no 500 euros por tres años como establece la sentencia 3) en cuanto a los gastos del DIRECCION000 de Marí Juana solicita se paguen al 50% y no a su solo cargo como establece la sentencia.

4) idéntica solicitud en cuanto a los gastos extraordinarios, esto es que paguen al 50% entre ambos progenitores y no íntegramente por él como establece la sentencia de instancia.

5) finalmente, solicita se elimine la indemnización del art. 1438 del C.Civil que el Juez ha determinado en la suma de 91.200 euros.

Por su parte por la dirección letrada de la parte impugnante que representa los intereses de Rafaela al oponerse al recurso impugna: 1) el importe y duración de la pensión compensatoria que quiere que sean 3000 euros desde la sentencia y sin limitación temporal alguna.

2) el importe de la indemnización ex art. 1438 del C.Civil que solicita se eleve a 136.800 euros.

3) finalmente solicita se complete el fallo d ella sentencia estableciendo que los gastos de uso sean a cargo de la usuaria y los de propiedad a cargo del propietario .



SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes se casaron en el año 1993, habiendo nacido el en el año 1965 y ella en el 1968. De dicho matrimonio han nacido dos hijas llamadas María Inés y Marí Juana , y nacidas, respectivamente, el NUM002 de 1995 y el NUM003 de 2001. Marí Juana estudia en el DIRECCION000 , María Inés tiene una discapacidad del 40% por trastorno limite de la personalidad , asiste al centro Previ totalmente subvencionado por la seguridad social.

Otorgaron capitulaciones matrimoniales el 30 de septiembre de 1997 (folio 21) y se liquidó la sociedad de gananciales (folio 24). El haber partible valorado en diecisiete millones de pesetas se adjudica por mitad a cada uno d ellos cónyuges A ella se le adjudica una vivienda y trastero en DIRECCION001 , valorada en 8.500.000 pesetas y a él por idéntico valor participaciones sociales en las mercantiles ' DIRECCION002 S.L. y DIRECCION003 S.L y metálico. Con posterioridad compran por indiviso la vivienda de Severino que constituyó el hogar la familiar ( folio 32) .

El progenitor es administrador de DIRECCION004 SL que explota la cafetería de la DIRECCION005 , aporta nóminas de dicha mercantil por importe de alrededor de 2200 euros netos (folios 43 y ss); tiene tres trabajadores a los que abona entre 1200 euros mensuales a una de ellas y alrededor de 600 a los otros dos. En el Impuesto sobre la renta ( folios 70 y ss) declara al rededor de 27.000. Participa de las mercantiles DIRECCION006 S.L: , DIRECCION007 S.L. DIRECCION008 S.L. y DIRECCION009 S.L. , entre otras.

La progenitora.

Ella no ha trabajado mas que 6 meses a lo largo de su vida, siendo su primer trabajo al inicio del matrimonio en el año 1993 y el ultimo en enero de 2017 ( vida laboral folio 303).

En sede de medidas provisionales, el auto de 24 de julio de 2017 (folio 113) homologó el acuerdo alcanzado por las partes, que en cuanto aquí interesa, puso a cargo del recurrente una pensión alimenticia de 500 euros por cada una de sus dos hijas, además del pago de colegio - DIRECCION000 - de Marí Juana , y la totalidad de los gastos extraordinarios.



TERCERO.- El núcleo de la cuestión que se debate en esta alzada, tanto por la parte recurrente como por la parte impugnante, no es otro que determinar, prima facie, los reales ingresos del recurrente para así establecer las cargas que debe soportar y si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando: 1º) se trata de determinadas profesiones, 2º) cuando uno mismo es el socio y administrador único de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, como acertadamente ha hecho el Juzgador de instancia, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos. En el caso de autos la Sala, tampoco puede desconocer el acuerdo alcanzado en sede de medidas provisionales, donde el recurrente se obligó a unas cantidades importantes que junto a las que no son objeto de esa sede superan con creces los ingresos que dice obtener.

En consecuencia, procede mantener las cuantías y conceptos acordados en sede de medidas provisionales llevados a la parte dispositiva de la sentencia de instancia porque,lo cierto es que la propia documental obrante en autos revela unos ingresos muy superiores a los manifestados por el recurrente.



CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria el propio recurrente no discute su procedencia sino su importe y duración temporal. Y a este respecto es lo cierto que ni la parte recurrente ni la impugnante aportan datos nuevos relevantes y sólidas argumentaciones para formar convicción en la Sala acerca de ser más proporcional, en los términos exigidos por el núm. 8 del art. 97 del C.Civil , tanto la cuantía como la temporalización respectivamente postulada. Motivo por el cual procede la desestimación de ambos motivos.

Si se discute por contra la procedencia de la indemnización ex artículo 1438 del C.Civil . Dice el mencionado precepto: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.' En la aplicación del referido precepto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando. Así la primera sentencia de 14 de julio de 2011 , fija como a doctrina jurisprudencial 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

El segundo paso se da en la sentencia de pleno del TS de 26 de marzo de 2015 , donde añade una premisa más a valorar, que el trabajo para la casa debe ser exclusivo, pero no excluyente, es decir no procede conceder esa compensación, si quien la reclama, compatibiliza ese trabajo en la casa con un trabajo fuera del hogar, sea a tiempo parcial o jornada completa. Pero se tiene derecho a la misma si esa dedicación exclusiva se compatibiliza con la ayuda ocasional del otro cónyuge o de tercera persona.

Finalmente en orden a su cuantía la Sala ha ponderado conforme dispone la STS de 25 de noviembre de 2015 , y siendo ese salario medio uno de los criterios establecidos en la referida sentencia para cuantificar esa indemnización la Sala no puede por menos que confirmar la resolución recurrida haciendo propia su argumentación.



QUINTO.- Finalmente, y en cuanto a los gastos de la vivienda que propiedad de ambos progenitores ha sido asignado su uso a la esposa e hijas, se solicita lo que se considera una obviedad por cuya razón se accede por via de complemento y no de estimación de la impugnación, a completar el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda con la mención de que los gastos relativos al uso serán abonados por la usuaria y los relativos a la propiedad por ambos titulares.



SEXTO.- La desestimación del recurso así como de la impugnación debería con llevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente e impugnante habida cuenta de la desestimación de su respectivo recurso e impugnación, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo asi como la impugnación que se sostiene por la representación procesal de Rafaela .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia, si bien se completa el pronunciamiento relativo a la vivienda con la siguiente mención los gastos relativos al uso serán abonados por la usuaria y los relativos a la propiedad por ambos titulares.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.