Sentencia CIVIL Nº 882/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1691/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/008649

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0008649

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1691/2018 - A- UPAD CIVIL

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 914/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado/a / Abokatua:PATRICIA NAVARRO MONTES

Recurrido/a / Errekurritua: Leoncio y Elisabeth

Procurador/a / Prokuradorea:OSCAR ESCAÑO ELORZA y OSCAR ESCAÑO ELORZA

Abogado/a / Abokatua:ANDREA MONTOYA LOPEZ y ANDREA MONTOYA LOPEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día treinta de octubre de dos mil diecinueve, la siguiente

SENTENCIA Nº 882/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1691/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1035/18, promovido por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,dirigido por la Letrado D.ª Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, y representado por la Procuradora D.ª Patricia Navarro Montes, frente a la sentencia nº 1736/18 dictada el 18-10-18 siendo parte apelada D. Leoncio y D.ª Elisabeth,dirigidos por la Letrado D.ª Andrea Montoya López y representados por el Procurador D. Oscar Escaño Elorza y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1736/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Leoncio y Elisabeth contra BBVA y, en su virtud,

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 27 de septiembre de 2002, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del 3,50% máximo 12%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo tal y como solicitada la parte actora en el suplico de la demanda. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.

3. Declaro la nulidad de la cláusulas 5, gastos, 4, apertura, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa, eliminando citadas cláusulas de la escritura de 27 de septiembre de 2002.

2. Condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 1179,95 euros A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 21-11-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Leoncio y D.ª Elisabeth,escrito de oposición en contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 20-12-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo. Por resolución de fecha 12-09-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 24-10-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Préstamo cancelado. Sobre la caducidad de la acción. Prescripción de las acciones resarcitorias.

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (en lo sucesivo BBVA) alega que cuando los actores interponen la demanda para solicitar la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo, el préstamo estaba cancelado, la acción carecía de objeto, no existe un interés jurídico legítimo por la parte actora para declarar la nulidad de la cláusula.

Es un hecho acreditado que el préstamo hipotecario fue amortizado y cancelado, circunstancia que no afecta a la nulidad de la cláusula suelo objeto de litigio. La cláusula no queda convalidada por la cancelación del préstamo, al igual que si el contrato continúa vigente, se trata de valorar si la cláusula reunía los requisitos necesarios para su validez de conformidad con la legislación de consumidores y la jurisprudencia desarrollada al efecto.

La cláusula sobre gastos se ha declarado nula, cuestión que no discute el apelante, se trata de una nulidad de pleno derecho, lo que significa que no se subsana con el paso del tiempo, al contrario, sus efectos se retrotraen al momento del origen contractual, con la finalidad de dejarlo sin efecto. En este sentido la STS de 14 de marzo de 2.012 indica que '-. los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo' ( STS 15 de junio de 1.994, 29 de abril de 1.997, 5 de junio de 2.000).

Está fuera de toda duda la imprescriptibilidad de la acción para reclamar las cantidades abonadas en exceso consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula. En todo caso, el dies a quo debería contarse desde la fecha en que se declara la nulidad de la cláusula sobre gastos, que es el de la sentencia de instancia.

El Tribunal Supremo declara la nulidad de una cláusula sobre gastos en una acción colectiva el de 23 de diciembre de 2.015, a partir de ésta fecha los prestatarios comienzan a conocer la posibilidad de reclamar a las entidades bancarias los gastos derivados de su hipoteca con la seguridad de tener una doctrina a su favor. Las sentencias que resuelven sobre la parte que debe soportar los gastos son de 23 de enero de 2.019 (SS nº 44/19, 46/19, 47/19), luego no puede pretender la recurrente que se declare la caducidad o la prescripción de la acción para la devolución de los gastos cuando ni siquiera existía una doctrina del TS con cierta garantía de que pudiese prosperar el fondo.

La doctrina del TS mencionada en el recurso no tiene que ver con esta cuestión. Y la de las Audiencias Provinciales no ha sido objeto de resolución por el Tribunal Supremo, contradice lo que esta Audiencia viene diciendo sobre esta cuestión.

El prestatario ha actuado en defensa de sus derechos, su conducta no resulta contraria a la buena fe, a la equidad, o contraria a las leyes.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Sobre la comisión de apertura.

El recurrente afirma que el Banco de España reconoce la licitud de cobro de la comisión de apertura por parte de las entidades prestamista, solicita se revoque la sentencia en este sentido.

La STS de 23 de enero de 2.019 establece que la comisión de apertura y el interés remuneratorio constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Así, dice la sentencia que, tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

Pasamos a transcribir algunas de las citas que realiza la STS de 23 de enero de 2.019 en relación a la comisión de apertura:

'- no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.'

'No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.'

'La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE'.

'Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.'

La comisión de apertura es parte del precio, el cliente conocía tanto el interés remuneratorio como la comisión que se iba a cobrar por la concesión del préstamo, era parte de la información precontractual.

El motivo debe prosperar.

TERCERO.- Sobre los intereses legales. Incorrecta aplicación del art. 1.303 CC .

La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala y el que se sostiene en la sentencia impugnada considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Los actores solicitan se impongan los intereses desde la fecha de pago, no de la reclamación extrajudicial.

El régimen de los intereses ha de regirse por lo establecido en el art. 1.303 C, su devengo ha de retrotraerse a la fecha de celebración del contrato, lo que en este caso iría en contra de los intereses de la entidad y vulneraría el principio 'reformatio in peius'.

La STJUE de 21 de diciembre de 2.016 (asuntos C154/15 y C-308/15) señala que '- el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula,-'.

La STS de 24 de septiembre de 2.008 establece que ' el régimen jurídico que establece el art. 1.303 CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, nace de la Ley y no necesita petición expresa'.

Conforme a este precepto, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Al haberse declarado la nulidad, por tener el carácter de abusiva la cláusula sobre gastos, debe condenarse a la entidad demandada al abono de las cantidades más el interés legal.

Así, el interés legal deberá abonarse desde la fecha de los respectivos pagos, no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las de las facturas presentadas por la parte actora. Estos intereses serán los establecidos en el art. 1.108 CC.

En ese sentido se pronuncia la Sentencia de ésta Audiencia de 1 de febrero de 2.018 (nº 31/2018) y 17 de octubre de 2.019.

Además, el condenado al pago también deberá hacer efectivos los intereses legales ex art. 576 LEC.

El motivo debe prosperar.

CUARTO.- Costas.

Afirma que no procede el pago de las costas cuando la demanda se ha estimado parcialmente.

En efecto, habiendo sido rechazada la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura y las consecuencias económicas derivadas de dicha decisión, la demanda se estima parcialmente.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia, tampoco de las de ésta apelación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA) representadO por la procuradora Ana Maravillas Campos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 914/18, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en consecuencia, procede declarar la validez de la cláusula sobre comisión de apertura, cuyo coste deberá soportar el prestatario.

CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos.

Y todo ello sin expresa imposición de costas, ni en primera instancia, ni en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1691-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.