Sentencia CIVIL Nº 882/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 522/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0812142120158010629

Recurso de apelación 522/2019 -B

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 7/2018

Parte recurrente/Solicitante: Humberto

Procurador/a: Oscar Amela Trias

Abogado/a: Jorge Castell Martinez

Parte recurrida: Tatiana, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega

Abogado/a: Susana Segura Salles

SENTENCIA Nº 882/2019

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 27 de diciembre de 2019

Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 29 de abril de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 7/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Oscar Amela Trias, en nombre y representación de Humberto contra la Sentencia de fecha 06/02/2019 y en el que consta como parte apelada el procurador Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de Tatiana, siendo parte, en calidad de oponente, el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Humberto contra Dña. Tatiana y en consecuencia, acuerdo el mantenimiento de las medidas definitivas fijadas en el Sentencia de 30.11.2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, en Autos de Modificación de Medidas contencioso nº 60/2015-C, todo ello sin efectuar un pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/12/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de 6 de febrero de 2019 desestima la petición de guarda compartida que el apelante reitera en su escrito de recurso denunciando error valorativo de la prueba e infracción de la normativa de aplicación. La Sra. Tatiana y el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Estamos en el segundo procedimiento modificativo. El inicial procedimiento de familia se sustancia en 2013 cuando el menor tenía 3 años de edad y la sentencia que le pone fin aprueba el convenio regulador que dispuso la guarda materna de Pedro y un régimen de relación paternofilial progresivo y muy detallado. En 2015 se insta un primer procedimiento de modificación que finaliza en noviembre de ese año y amplía las visitas paternofiliales en periodo ordinario. En el año 2017 se formula petición de guarda compartida sobre la base de la edad del menor, 8 años, su adaptación a las dos realidades familiares y la capacidad parental de ambos progenitores.

Recordamos ahora que la constante jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y del Tribunal Supremo declara que, para acordar la guarda compartida bastará constatar que es el modelo de cuidado y atención del menor que mejor protege sus intereses y satisface sus necesidades, asegurando su más adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación. En un contexto modificativo de medida ya establecida, aún cuando hay cierta flexibilización en la aplicación de las exigencias del artículo 775 LEC en relación con el 233-7 del Código Civil de Catalunya, procederá examinar atentamente cual es la realidad del hijo menor desde que se dictó la sentencia que determinó la modalidad de guarda y valorar si concurren circunstancias que desde la perspectiva de su interés, que es el prioritario, aconsejan netamente un cambio organizativo.

En palabras del TSJC, bastará que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ( SSTSJC de 9 de enero de 2014 y 12 de enero de 2017. En cualquier caso es el superior interés del menor el que ha de guiar en todo momento las decisiones judiciales que le afecten.

En este caso y como la sentencia apelada consigna partimos de un modelo de guarda materno iniciado durante la convivencia y continuado tras la ruptura de la pareja por acuerdo de los progenitores. La guarda materna establecida y mantenida en las anteriores resoluciones judiciales está funcionando bien. Y se ha constatado a través de la prueba documental, interrogatorio y pericial psicològica ( informe del EATAF), que la relación entre los padres es tensa y muy complicada. El ejercicio de la coparentalidad demanda de ambos progenitores respeto mutuo, disposición de cooperar y colaboración sin fisuras en aquellas cuestiones que afectan al hijo, así como diálogo y comunicación fluída.

En palabras del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , para que se instaure la guarda compartida es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso y tiene como presupuestos el respeto, el diálogo y la colaboración entre los progenitores , un compromiso formativo común, la preservación de las figuras paterna y materna, la compatibilidad y complementariedad de los modelos educativos paterno y materno ( STSJC de 19 de mayo de 2014, entre muchas otras).

Como recoge la sentencia apelada la Sra. Tatiana ha procurado la mediación en dos ocasiones y el Sr. Humberto se ha negado. Existe un conflicto parental con repercusión directa en el menor. Se evidencian, a través de la documental aportada, problemas diversos de comunicación en materias afectantes al hijo común que comprometen el bienestar de Pedro y se han acreditado situaciones concretas de dificultades en gestión y comunicación entre los padres ( vacunación, dentista, actividades extraescolares, comunicación del hijo con el otro progenitor cuando no está en su compañía, integración de la nueva pareja del padre). Así lo ha constatado también el EATAF y lo recoge expresamente al folio 6 de su informe. Pedro se encuentra inmerso en una dinàmica familiar compleja que le sitúa en medio del conflicto parental lo que compromete su bienestar y puede verse agravado alterando el sistema existente.

En definitiva, no se discute la capacidad parental del padre (aptitud) sin embargo no hay en estos momentos garantías suficientes de coparentalidad, es decir que la guarda compartida pueda ser funcional y tuitiva de los intereses del menor.

En este sentido y como reseña la sentencia apelada obra en autos informe pericial EATAF de enero de 2019 que desaconseja la guarda compartida y la pericial psicològica aportada abunda en la misma línea.

Este último informe constata que Pedro en ningun momento ha mostrado interés en estar más tiempo en la casa paterna, hay miedo a los enfados, preguntas y castigos del padre. Pedro manifiesta su disgusto a estar con Fidela ( pareja del padre) le causan mucho malestar los interrrogatorios que le hace el padre y su pareja sobre su madre, lo que hace con ella , lo que dice , si le pega, tiene miedo que el padre se enfade con él o con su madre y a las reacciones negativas , las criticas y que le castiguen con la luz apagada.

La psicòloga del EATAF constata que el padre tiene un posicionamiento poco empático con la realidad del niño en los asuntos que implican acuerdos con la madre ( escuela, salud, social, ...) en este sentido se hace patente un predominio del conflicto interparental por encima de las necesidades de Pedro. Y añade que de su relato se extraen limitaciones para comprender que supondría para Pedro este cambio atendiendo sobre todo al conflicto existente con la progenitora' ( folio 225).

En suma, valoramos de forma coincidente con la sentencia apelada que todas las pruebas practicadas valoradas de forma conjunta y bajo el prisma del interés del menor recomiendan, según entiende esta Sala, el mantenimiento de la guarda materna.

TERCERO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación deducido por Humberto contra la sentencia de fecha 06/02/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm 4 de DIRECCION000 en autos de Modificación de medias núm. 7/18 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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