Sentencia CIVIL Nº 882/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 87/2019 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0821142120188042124
Recurso de apelación 87/2019 -I
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 140/2018
Parte recurrente/Solicitante: Carlota
Procurador/a: Joanna Lagunowicz
Abogado/a:
Parte recurrida: Paulino , Clara
Procurador/a: Juan Jimenez Moron
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 882/2019
Magistrados:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 13 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de enero de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 140/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJoanna Lagunowicz , en nombre y representación de Carlota contra Sentencia dictada y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Jimenez Moron, en nombre y representación de Paulino , Clara .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Paulino y Clara , contra los Carlota y demás OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN LA CALLE000 Nº NUM000 , PISO NUM001 , DE DIRECCION000 y, en consecuencia DECLARO haber lugar al desahucio de los referidos ocupantes que en dicha vivienda se encuentren, condenándoles a estar y pasar por la referida declaración y a que la dejen libre, desocupada, vacua, expedita y a la entera disposición de la parte actora, bajo apercibimiento que de no hacerlo así, serán lanzados de la misma, así como al pago de las costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- La demandada, Dª Carlota , interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra y en contra los demás ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM002 de DIRECCION000 .

En la demanda rectora del procedimiento, los actores, D. Paulino y Dª Clara , propietarios de la citada finca, ejercitaron acción de desahucio por precario, pues alegaron que, con motivo del matrimonio contraído por su hijo, D. Pedro Antonio , con la demandada, les cedieron el uso de la misma para que convivieran en ella, sin acordar contraprestación ni duración determinada. Alegaron que, por sentencia firme de 5 de diciembre de 2014 dictada en procedimiento de divorcio contencioso, el uso de la vivienda que era el domicilio familiar quedó atribuido a la demandada, quien con anterioridad a que fuese dictada, hacía uso exclusivo y excluyente de la misma, sin abonar contraprestación alguna, uso que fue tolerado por los actores, quienes habían decidido ponerle fin. Añadieron haber requerido extrajudicialmente a la demandada mediante burofax de 15 de febrero de 2018 para que restituyese la posesión de la finca, pero que había hecho caso omiso.

La demandada se opuso a la demanda, y alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario, porque podían resultar afectados por la eventual sentencia estimatoria de la demanda el ex esposo (hijo de los actores) y los hijos de ambos Noemi y Abilio (menores de edad). Negó que ocupase la vivienda en precario, puesto que, como contraprestación al uso, se acordó mediante contrato verbal con los actores que la demandada se hiciese cargo de los gastos derivados del inmueble (IBI, seguro, mantenimiento, etc.), y se supeditó el uso a que la familia se estabilizase económicamente, a fin de poder dar la entrada para adquirir un piso y conseguir una hipoteca amortizable en cómodos plazos; además, una vez consumado el divorcio, las partes acordaron que los hijos de la demandada (nietos de los actores), podrían continuar haciendo uso de la vivienda hasta la mayoría de edad; ese contrato verbal era de comodato ex art.1743 CC , y vinculaba también a los padres de la demandada, quienes, en contrapartida, dentro de sus posibilidades, habían avalado al matrimonio para la reagrupación de préstamos personales derivados de la actividad económica del hijo de los actores, principalmente, para la compra de un camión. Alegó que, en la sentencia de divorcio, quedó atribuido el uso de la vivienda familiar a la demandada 'al no haber discrepancia alguna sobre la atribución del uso de la misma', y que los actores actuaban ahora en venganza, por la denegación de la modificación de medidas solicitada por su hijo y por la ejecución instada por la demandada derivadas del impago de la pensión de alimentos. Alegó que debía tenerse en cuenta el principio 'favor filii', el interés superior del menor, en alusión a lo razonado en la sentencia de modificación de medidas dictada el 1 de septiembre de 2017 acerca de la inestabilidad emocional de uno de los hijos menores, puesto que una sentencia estimatoria del desahucio por precario impediría a la demandada procurar a sus hijos un techo digno, y podría dar lugar a un cambio de custodia, que no beneficiaría al menor. Finalmente, alegó que el ejercicio retardado del supuesto derecho por parte de los actores atenta contra el principio de la buena, reiterando que obedecía a la venganza persona, y añadió que los actores no acreditaban la necesidad de la vivienda, sin haber habido cambio alguno desde que fue dictada la sentencia de divorcio.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Resuelta durante la vista la falta de litisconsorcio pasivo necesario en sentido desestimatorio, se tiene por acreditada la posesión real de los actores y que la ocupación de la vivienda por la demanda y los demás ocupantes es en precario, no en virtud de comodato dimanante de contrato verbal alguno, a partir de lo dispuesto en el art.233-21 CCC y en el art.233-23 CCC . Se señala que el interés del menor deberá ser valorado en el proceso de familia ex art.233-21.2 CCC , y carece de incidencia en este procedimiento. Se está también a la jurisprudencia existente sobre la materia, y se señala que no constituyen título que ampare la ocupación la existencia de obligaciones morales ni motivos personales de parentesco, a valorar en el procedimiento oportuno. Y no se aprecia el retraso desleal en el ejercicio del derecho por parte de los actores.

La apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia.

Los apelados se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- En primer término, la apelante reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En este caso, en la sentencia firme de divorcio, la atribución del uso del domicilio familiar se estableció a favor de los hijos menores de edad y de la aquí demandada.

Por lo que respecta a los hijos menores de edad, traemos a colación lo que señala la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 20 de junio de 2005 : ' Centrada así la cuestión discutida,es doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial y apreciable de oficio,se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 , 11 de noviembre de 1988 , 11 de diciembre de 1990 , 7 de enero de 1992 , y 30 de enero de 1993 ).

Pudiendo estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica,sino que es suficiente que aún sin haber intervenido en la misma relación tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior,es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988,de 6 de abril ,y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991 , 9 de junio de 1992 , y 1 de abril de 2004 ;RJA 3016 y 4445/1991 , 5177/1992 , y 1669/2004 ) que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros,cuando los efectos de la resolución que se dicte produzca en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos,pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo,por una simple conexión,o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial,su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria,pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En este caso los hijos menores de la demandada ocupan la vivienda objeto de la acción de desahucio por precario, en su mera condición de hijos de la demandada, a quien se atribuyó su guardia y custodia en el convenio de separación aprobado por la Sentencia de 19 de septiembre de 2003 dictada en los autos nº 401/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION001 , en la que igualmente se atribuyó a la demandada el uso del domicilio conyugal, sin que haya sido alegada la existencia de cualquier otro título que legitime la ocupación de la vivienda por los hijos del matrimonio distinto del que trae causa de la relación jurídica surgida del convenio de separación en la que es parte únicamente la demandada,ya que es a los cónyuges, y no a los hijos, a quienes legalmente está prevista la atribución del uso del domicilio familiar, con arreglo a los dispuesto en el artículo 83 del Código de Familia ,de modo que los efectos de la sentencia del precario hacia los hijos de la demandada son meramente reflejos, por su simple condición de hijos sometidos al deber de convivencia inherente a la patria potestad y al deber de custodia de la madre, por lo que,según lo expuesto, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario.

Cuestión distinta es que la privación del uso del domicilio familiar por la madre a quien se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores de edad pueda, en su caso, servir de base para una modificación de los efectos de la separación, por haberse alterado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el convenio, debiendo proveer los padres a la necesidad de vivienda de sus hijos, necesidad que, hasta ahora, se encontraba cubierta por la cesión en precario de la vivienda de autos, cuyo usufructo es de los demandantes, abuelos paternos de los hijos del matrimonio separado .' No es apreciable, pues, la excepción en cuanto a los menores, pues los efectos de una eventual sentencia estimatoria son meramente reflejos.

En cuanto al ex esposo de la demandada (hijo de los actores), lo cierto es que se ejercita acción de desahucio por precario, y consta acreditado que el hijo de los actores no ocupa la vivienda, sino que habita en otro inmueble, por lo que la sentencia no ha de afectarle directamente. Cuestión distinta es que, como consecuencia de una eventual sentencia estimatoria del precario, pueda darse lugar a una adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias, tal y como señala la sentencia recurrida.

Como señala la sentencia recurrida, el art.233-21.2 CCC dispone: 'Si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un título diferente al de propiedad, los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo dispuesto por el título, de acuerdo con la ley. Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución. Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233-7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias.' En cuanto al ex esposo de la demandada, los efectos de una eventual sentencia estimatoria son también meramente reflejos.

El motivo se desestima.



TERCERO .- En segundo término, alega la apelante error en la valoración de la prueba, pues reitera la existencia de comodato en relación con el uso de la vivienda, y, de modo subsidiario, la existencia de un pacto verbal recogido en la sentencia firme de divorcio ('al no haber discrepancia alguna sobre la atribución del uso de la misma'), tal y como alega vino a reconocer su ex esposo durante la vista, donde declaró como testigo. Queda acreditada la existencia de comodato, por existir un uso determinado, una contraprestación, y una duración, aunque condicionada, y queda acreditado un contrato verbal entre los actores y los ex esposos, cuyo uso y duración quedaron condicionados a los objetivos alegados en la contestación. Y reitera que los actores actúan movidos por la venganza personal, por las razones expuestas en la contestación.

Acerca la distinción entre precario y comodato en situaciones similares la STS, Sala 1ª, de 14 de octubre de 2014 señala lo siguiente: ' La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo.

La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 en estos términos : ' La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'.

Esta doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 octubre , 29 octubre , 13 noviembre , 14 noviembre , 30 noviembre 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18 enero 2010, del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido: ' El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio.

Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, 'la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial'. Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio .'' Lo anterior resulta aplicable también en este caso, puesto que no cabe deducir la existencia de contrato verbal alguno de la mención contenida en la sentencia firme de divorcio de que 'al no haber discrepancia (...)', sino que ello supuso, simplemente, la aplicación de la regulación legal. De hecho, se motiva expresamente en la sentencia de divorcio que 'En relación a la vivienda sita (...) al no haber discrepancia alguna sobre la atribución del uso de la misma y de conformidad con los artículos anteriormente mencionados procede establecer el uso de la vivienda familiar anteriormente citada y de los objeto de uso ordinario de la misma (...)', en referencia a los arts.96 CC y 83 CF que cita, en cuanto a que, en principio, debe estarse a lo acordado por los cónyuges, y, en defecto de acuerdo, a lo que resuelva la autoridad judicial. Y que el ex esposo no se opusiera en su día a la atribución a la demandada del domicilio familiar fue, precisamente, la razón por la cual se entendió que no había discrepancia al respecto entre la pareja.

Por lo demás, el abono de gastos tales como los aducidos por la apelante no indica que la ocupación no sea en precario y que exista una contraprestación a modo de renta o merced. En términos generales, señalamos en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 28 de septiembre de 2012 : ' Tanto el tribunal que resuelve como la Sección 13 de esta Audiencia (entre ambos conocen de la totalidad de procesos con objeto arrendaticio) coinciden en entender que cuando un contrato de arrendamiento cae en desuso, el mismo deja de legitimar la ocupación, produciéndose una novación en la relación existente entre las partes que, a salvo de otras posibilidades que hay que probar, degenera en situación de precario (...) Dice la sentencia apelada que se desconoce si los pagos de suministros, impuestos, comunidad, etc que ha ido realizando la ocupante pueden obedecer a un pacto con la propiedad y sustituir el pago de la renta. Sobre este particular hemos dicho en reiteradas ocasiones que el pago de esos servicios y la repercusión de tributos no constituyen pago de renta. Especialmente teniendo en cuenta que los mismos no hacen sino permitir la pacífica ocupación de la ocupante. Así lo ha dicho también la Sección 13 en sus sentencias 4.2.10 y 30.1.09 .' Y, como se señala en la sentencia recurrida, en estos supuestos concretos de crisis matrimonial, el art.233-23.2 CCC dispone que 'Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.

La ocupación de la vivienda tiene, pues, lugar en precario, y debe estarse a lo dispuesto en el art.233-21.2 CCC ya citado, en cuanto a que 'Si los cónyuges detentan la vivienda familiar por tolerancia de un tercero, los efectos de la atribución judicial de su uso acaban cuando este reclama su restitución'.

Los actores integran la figura de ese 'tercero' al que hace referencia el precepto legal, y han decidido poner fin a la tolerancia del uso de la vivienda que es de su propiedad, sin que quede en modo alguno acreditado que actúen movidos por la venganza personal. Simplemente, ostentan un derecho cuyo posible ejercicio resulta previsto, incluso, por el art.233-21.2 CCC ; es más, como con acierto señala el juez 'a quo' en la sentencia recurrida, pertenecen a su fuero interno los motivos por los que los actores desean recuperar la posesión de la vivienda de su propiedad, motivos en los que los tribunales carecen de potestad para entrar.

El motivo se desestima.



QUINTO .- En tercer término, la apelante alega que, en la sentencia recurrida, no se motiva suficientemente la denegación de la petición de desestimación de la demanda atendido el interés superior del menor, a tenor de las circunstancias concretas del caso, en el sentido de que ha de primar sobre el derecho de los abuelos a no disponer de la vivienda que no necesitan el interés superior del menor, más necesitado de protección.

No se niega que ha sido dictada en fecha 1 de septiembre de 2017 una sentencia de modificación de medidas definitivas instada por el ex esposo, en virtud de la cual se ha considerado improcedente la modificación de la medida de guardia y custodia, en razón de las concretas circunstancias del caso. Pero ello no conduce a que pueda resolverse la cuestión suscitada en este procedimiento de desahucio por precario en modo diverso al modo en que lo ha sido en la sentencia recurrida: el interés del menor ha de ser valorado, en su caso, en el marco de un procedimiento de familia, no en este procedimiento, y no hay alternativa, por más que, en términos generales, se reconozca el principio del interés superior del menor.

Además, como con acierto se recuerda en la sentencia recurrida, en supuestos como el presente, el citado art.233-23 CCC dispone que 'Para este caso, de acuerdo con lo establecido por el artículo 233-7.2, la sentencia puede ordenar la adecuación de las pertinentes prestaciones alimentarias o compensatorias'. Es decir, la estimación de la demanda de desahucio por precario puede tener su reflejo en una eventual resolución judicial de modificación de medidas en favor de la ex esposa demandada y de los menores, a fin de adecuar las medidas vigentes a la nueva situación surgida, dictada en un procedimiento de derecho de familia.

El motivo se desestima.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Carlota contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2018 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.