Sentencia CIVIL Nº 882/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1017/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2018/0005752
Recurso de Apelación 1017/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
439/2018
APELANTE: D./Dña. Gema
PROCURADOR D./Dña. FELIX GONZALEZ POMARES
APELADO: D./Dña. Cesareo
PROCURADOR D./Dña. SUSANA MARIA GARCIA GARCIA
SENTENCIA NUM. 882/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
En Madrid, a 23 de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 439/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7
de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante-demandante, Dª. Gema representada por el Procurador de los Tribunales D. Félix
González Pomares.

Y de otra, como apelado-demandado: D. Cesareo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Susana María García García.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 18 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Félix González Pomares, en nombre y representación de Dª. Gema frente a D. Cesareo , debiendo adoptarse las medidas siguientes: '1.- Atribución de la guardia custodia del hijo menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

'2.- Atribución al menor y progenitor custodio del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 - NUM002 de DIRECCION000 .

'3.- Fijación de un régimen libre de visitas entre menor de progenitor no custodio.

'4.- Fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del menor de ciento cincuenta euros mensuales (150 €), a satisfacer los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por la actora, actualizable anualmente de conformidad con las variaciones experimentadas por el IPC, debiendo ser los gastos extraordinarios abonados por mitades.

'5.- Contribución al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar en la que reside la madre y el menor por el padre en la cantidad de doscientos euros mensuales (200 €), que de igual forma deberán ser abordados los cinco primeros días de cada mes, debiendo ser sufragado el resto del importe por la parte actora.

'Se hace saber a las partes que el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en la presente resolución, podrá dar lugar a la comisión de un delito contra los derechos familiares.

'Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por las representación procesal de Dª. Gema , en los términos que constan en el escrito obrante en autos. La representación procesal de D.

Cesareo así como el Ministerio Fiscal, se han opuesto al recurso de apelación en sus respectivos escritos, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

Mediante Providencia de fecha 9 de septiembre de 2019, se señaló el día 18 de septiembre de 2019 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Gema se interpone recurso contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019 dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , en lo relativo a los pronunciamientos de pensión de alimentos y obligación del pago de la hipoteca, aquietándose en el resto de medidas que, por no haber accedido a la apelación, no serán objeto del presente recurso. La sentencia recurrida, en el caso de la pensión de alimentos, fijó una pensión conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, de 150 euros mensuales. Se basa la misma en que habría resultado acreditado que el demandado desarrollaba su trabajo como ayudante de camarero a tiempo parcial, por unos 542 euros mensuales. Valora la sentencia que el demandado hubiera reconocido que, en el pasado, había desempeñado un trabajo desde hacía muchos años por el que cobraba el doble de ingresos de lo que ahora percibía, pero que causó baja voluntaria sin dar razón de ser del motivo, aunque el demandado había seguido contribuyendo al abono, primero de forma íntegra y luego por mitad, del importe correspondiente al préstamo hipotecario de la vivienda familiar, así como del abono de los suministros de la vivienda aunque no residiera ya en ella. De igual forma, la juzgadora de instancia, tiene en cuenta que el demandado habría alquilado una habitación por 200 euros mensuales y que hasta ahora había hecho frente a dichos gastos haciendo uso de los ahorros que tenía. La juzgadora llega a la conclusión de que, si bien los ingresos son exiguos, los trabajos de hostelería permiten el cobro de propinas y, el hecho de que hasta ahora hubiera podido hacer frente a los gastos que excedían con mucho de 500 euros, era indicio de que el demandado cobraba más de lo que su nómina reflejaba. En cuanto al préstamo hipotecario, que ascendía a 750 euros mensuales, la juzgadora de instancia consideraba que resultaba difícil, con los ingresos del demandado, ajustar el abono de la hipoteca a los 350 € que pagaba cada uno, ya que estaba abonando 200 euros de alquiler y 150 euros de pensión de alimentos. Por ello estableció que los suministros de la vivienda fueran en adelante por cuenta y cargo de la demandante, al ser ella la que residía en la vivienda, y fijaba una contribución de 200 euros al pago de la hipoteca por parte del demandado, debiendo abonar el resto de la cuota la actora ahora apelante.

La parte actora recurre en apelación la anterior resolución, manifestando que el demandado se habría puesto a sí mismo en una situación económica desfavorable con la baja voluntaria del anterior trabajo, incurriendo en fraude de ley para perjudicar al hijo común de ambos. Aduce que el demandado ahora apelado se habría dado de baja en un trabajo por el que percibía 1.733 euros (1.823 euros los meses con 31 días), el 9 de noviembre de 2018, nada más recibir la demanda de medidas. Negaba que el actor hubiera seguido haciendo frente al pago de la hipoteca tras su baja voluntaria. Cuestionaba que el demandado estuviera pagando un alquiler de 200 euros al no haber aportado ningún justificante de pago, solo el contrato, considerando que, en realidad, vivía en casa de su nueva pareja. Respecto de la hipoteca, consideraba que no estábamos ante una carga familiar, sino ante una pareja de hecho con una comunidad de bienes y, por tanto, no se podía establecer un pago desequilibrado de las cargas de la propiedad. Terminaba solicitando la revocación de la sentencia de instancia, condenando al demandado apelado al pago de una pensión de alimentos de 300 euros mensuales y un régimen igualitario de pago de la cuota hipotecaria.

La parte demandada ahora apelada se opone al recurso de apelación con petición de confirmación de la sentencia recurrida, volviendo a justificar los gastos e ingresos y, en relación con la cuota hipotecaria, manifiesta en su escrito de oposición que la demandante ahora apelante, la actora no se opuso en el acto del juicio a un pronunciamiento respecto del pago de la hipoteca de la que fuera vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal, en igual sentido, se opone al recurso de apelación en lo que a la pensión de alimentos del hijo menor se refiere, considerando que la juez de instancia ha hecho una valoración de hechos adecuada a tenor de la prueba practicada, solicitando el mantenimiento de la medida recurrida.



SEGUNDO.- En relación a la primera cuestión objeto de apelación, la relativa a la fijación de la pensión de alimentos para el hijo común de la pareja, la sentencia la cuantifica en la cantidad de 150 euros mensuales, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, cantidad a la que se ha aquietado la parte demandada ahora apelada, pese a que en la contestación a la demanda solicitase que no se impusiera obligación de pago al padre o, subsidiariamente, una pensión de 50 euros mensuales. La parte apelante considera que la juzgadora de instancia ha valorado la prueba de manera errónea, por cuanto el demandante causó baja en su anterior trabajo en fraude de ley. Asimismo, la apelante entiende que los gastos del demandante no han sido acreditados en la instancia.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Si bien es cierto que pudiera resultar extraño que el apelado demandado hubiera causado baja en la empresa en la que venía desarrollando su actividad laboral desde 2004 de manera voluntaria e inopinada, en fechas cercanas a la notificación de la sentencia de medidas paternofiliales, y que el demandado no haya sido capaz de dar razón en el acto del juicio de los motivos por lo que tomó tal decisión, perjudicial, a todas luces, para él mismo y para su hijo, también es cierto que no ha resultado acreditado que el demandado perciba otros ingresos que los justificados de la nómina de su actual trabajo, donde cobra 542,04 euros netos (folio 168). La juzgadora ya ha tenido en cuenta en su decisión el posible percibo de propinas, lo cual justifica la pensión impuesta. La parte demandante ahora apelante no ha justificado gastos del hijo común, por lo que la pensión impuesta, unida a los ingresos de uno y otro y a las necesidades habitacionales del demandado apelado (ha justificado que reside en una habitación alquilada por la que paga 200 euros) es ajustada a los ingresos del demandado apelado y a los gastos generales del hijo, que, repetimos, no han sido justificados, por lo que debemos entender que serán los propios de un joven de su edad, sin gastos específicos que exijan una pensión mayor. Dicho lo cual, esta Sala entiende que la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia contenida en la sentencia es ajustada a la prueba practicada y, por tanto, el primer motivo del recurso debe decaer, sin perjuicio de que, caso de haber una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictar la sentencia recurrida, pueda solicitarse la correspondiente modificación de medidas definitivas.



TERCERO.- El segundo motivo se refiere al pronunciamiento de los gastos de hipoteca entendiendo la parte apelante que la sentencia no debió pronunciarse al respecto y, de hacerlo, no debiera atribuir distinta proporción de pago de las cuotas hipotecarias al tratarse de una copropiedad común, no de una comunidad matrimonial.

Tiene señalado el Tribunal Supremo que la hipoteca no es una carga del matrimonio. Así, la STS de 17 de febrero de 2014, declara: ' Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007, declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. Igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011, declaró: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006, debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'. En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1548/2010: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Dicho lo anterior, con mayor motivo, la hipoteca, en una pareja no casada, no constituye, siquiera, una carga de la sociedad conyugal, sino una carga de la propiedad a la que va anudada, en una suerte de comunidad de bienes ordinaria. Por tanto, acierta la parte apelante cuando argumenta que la juzgadora de instancia no debió hacer pronunciamiento alguno sobre la distribución del pago de las cuotas hipotecarias, sobre todo cuando ni siquiera fue objeto de demanda ni de la contestación. El hecho de que en el acto del juicio se mencionase tal circunstancia, podría haber dado lugar, si acaso, a una homologación judicial de un acuerdo alcanzado entre las partes, pero nunca a un pronunciamiento controvertido del juzgador que, en este caso, ha impuesto a la apelante demandante la obligación de satisfacer en mayor medida la cuota hipotecaria. La juez de instancia, por tanto, se ha excedido del mandato de los artículos 91 y 92 del Código Civil y, por ello, el motivo debe ser estimado, anulando el pronunciamiento sobre el pago de la hipoteca.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado lleva a no efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas, según los artículos 394 y 398 LEC,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Gema , frente a la sentencia de 18 de marzo de 2019, dictada en proceso de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 439/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , que se revoca en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento 5 del fallo, sobre el pago del préstamo hipotecario, manteniendo el resto de pronunciamientos. No se imponen las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha 9/10/2019, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a