Sentencia Civil Nº 883/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1668/2012 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016767

Recurso de Apelación 1668/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Leganés

Autos de Modificación Medidas Definitivas 532/2011

Apelante-demandante: Dña. Eva

PROCURADOR D./Dña. VALENTINA LOPEZ VALERO

Apelante-demandado: D. Narciso

PROCURADOR D./Dña. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 883

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 10 de octubre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas, con el nº 532/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Leganes

De una, como apelante-demandante, Dª Eva , representada por la Procuradora Dª Valentina Lopez-Valero

Y de otra, como apelante-demandado, D. Narciso , representado por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de marzo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Leganes, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Gutiérrez Ramírez, en nombre y representación de DON Narciso y contra DOÑA Eva ACUERDO MODIFICAR LA SENTENCIA DE DIVORCIO DE FECHA 26 DE FEBRERO DE 2.008 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO 299/07 en los siguientes términos:

1° La pensión de alimentos que debe abonar Don Narciso para su hija Sacramento se extinguirá cuando ésta alcance la edad de 27 años.

2° Se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 NUM002 de Leganés a doña Eva y a su hija Sacramento hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

No se hace expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de ambas partes, al que se opuso la contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 27 de diciembre de 2.012, se señaló el día 9 de octubre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Narciso se interpone el presente recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, en la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la referida parte se acuerda que la pensión de alimentos de la hija común de los litigantes, Sacramento , se extinga cuando ésta cumpla los 27 años y que el uso de vivienda familiar se mantenga en favor de la madre e hija hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

Respecto al primer extremo, es decir, el mantenimiento de la pensión alimenticia de Sacramento hasta los 27 años, estimamos que es acorde con las circunstancias fácticas concurrentes, adecuadamente valoradas por el juzgado, que teniendo en cuenta que nos encontramos en un proceso modificativo de una sentencia que homologa un convenio regulador, no cabe apreciar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por los propios progenitores cuando determinaron la suma contributiva de acuerdo con sus respectivas capacidades económicas. La única circunstancia a tener en cuenta sería la edad de la hija, 26 años, con la carrera de Sociología terminada, se prorroga hasta los 27 años en aras a que termine el Master iniciado.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, procede revocar el límite fijado hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pues estimamos que ello podría obstaculizar su efectiva partición, prorrogándose así durante varios años el estado de división, en detrimento injustificado del partícipe que está excluido de tal uso. Es por ello por lo que se estima adecuado el criterio de fijar, tal y como pide la parte apelante, un tiempo que aquí, por razones prácticas se hará coincidir con la notificación de esta Sentencia para acordar la extinción del uso de la vivienda familiar y fijarla con carácter alternativo de un año, comenzando por D. Narciso .

En esta materia, es doctrina del pleno del TS, Sala Primera, de lo Civil, que se recoge entre otras en la Sentencia de 30 Mar. 2012 en la que cita la nº 624/2011 , de 5 septiembre (LA LEY 189049/2011) , del Pleno de esta Sala, al decir que los dos párrafos del Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar, se distingue cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: «Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC (LA LEY 1/1889) más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889) no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC (LA LEY 1/1889) más allá de la fecha en que alcance la mayoría, debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda de la sociedad conyugal, con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889), respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º, sino del párrafo 3º, del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.»

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso , representado por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero, y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Eva , representada por la Procuradora Dª Valentina Lopez-Valero, frente a la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Leganes , en autos de Modificación de medidas, con el nº 532/11; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su virtud se establece un uso alternativo de la vivienda familiar por períodos anuales que comenzarán por D. Narciso . Se confirma el resto de pronunciamientos y no se hace particular condena en costas en esta alzada.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a