Sentencia CIVIL Nº 883/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1669/2015 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.106.00.2-2015/0002137

Recurso de Apelación 1669/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Divorcio Contencioso 335/2015

APELANTE:Dña. Crescencia

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL AYUDO MORALES

LETRADO: D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ MARTÍN DE LOS SANTOS

IMPUGNANTE:D. Mauricio

PROCURADOR: D. JORGE DELEITO GARCÍA

LETRADA: Dña. PAULA URQUIA AGÓMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 8 8 3 / 2 0 1 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 1 de diciembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 335/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña Crescencia , representada por el Procurador don Miguel Ángel Ayuso Morales, y en su defensa el Letrado don José Luis Rodríguez Martín de los Santos.

De otra, como impugnante, don Mauricio , representado por el Procurador don Jorge Delito García, y en su defensa la Letrada doña Paula Urquía Agómez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio promovida por el procurador D. Pedro Emilio Serradilla debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído por Crescencia y Mauricio con los siguientes efectos y medidas respecto de los hijos menores Silvia y Juan Francisco nacidos en 2005 y 2008, respectivamente:

-Patria potestad, guarda y custodia compartida, que se desarrollará de la siguiente forma:

-Cada progenitor tendrá consigo los menores por meses, efectuando los cambios los viernes primero de mes, entre las 17:00 y las 17:30 horas, en el domicilio familiar. Este régimen comienza el primer viernes de septiembre de 2015 (día 4) en que se atribuye a la madre y así sucesivamente.

-Cuando no corresponda, podrá tenerla en su compañía los martes y jueves, desde la salida del colegio o, en caso de imposibilidad del progenitor, a las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en que deberá reintegrarla al domicilio.

Asimismo el segundo fin de semana de mes desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo lo pasará con el progenitor a quien no corresponda la custodia. A este se unirán los festivos y puentes escolares.

Podrán efectuar la entrega y recogida las madres de actor y demandada, abuelas de la menor; en su defecto otra persona que designen los progenitores, previa comunicación a la otra parte.

En cuanto a las vacaciones de Navidad comprenderá dos períodos; el primero desde el primer día lectivo a la salida del colegio, donde se recogerá a la menor, hasta las 12 de la mañana del día 31 de diciembre y el segundo desde ese momento hasta el último día no lectivo a las 19:00 horas.

La Semana Santa comprende dos períodos, uno desde el primer día lectivo a la salida del colegio donde será recogida hasta el Miércoles Santo a las 19:00 horas. El segundo desde ese momento hasta el último día no lectivo a las 19:00 horas.

En verano los períodos serán por meses desde el 1 al 31 de julio y 31 de julio a 31 de agosto, con entrega y recogida a las 18:00 horas en el domicilio del progenitor donde haya permanecido el mes anterior. En caso de desacuerdo elegirá la madre los años pares y el padre los impares en todos los casos y deberán comunicarlo antes del 31 de mayo de forma fehaciente.

Durante los meses de verano, julio y agosto, se suspende el régimen de visitas.

Ambos progenitores deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo; en su defecto se hará vía burofax, debiendo el otro progenitor contestar en plazo de cinco día. Caso de no contestar se entenderá prestada la conformidad.

El uso del domicilio familiar se atribuye a las menores, siendo los padres quienes mensualmente deberán abandonar el domicilio familiar.

Cada progenitor procurará el sustento, alimento y vestido necesario en los períodos en los que conviva con cada uno de ellos, y además, ambos ingresarán mensualmente en una cuenta común abierta al efecto la cantidad de 300 euros el Sr. Mauricio y 100 euros la Sra. Crescencia , que irá destinada a atender otros gastos ordinarios de las menores, entre los que se incluyen enseñanza, comedor escolar si el menor lo utilizase, libros y el material escolar, u otros gastos necesarios, cantidades de las que ambos podrán disponer para las necesidades de la menor cuanto estén con ellos, y que deberán justificar convenientemente. Dichas cantidades se incrementarán anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituye, y se hará efectiva el mes de enero de cada año.

En cuanto a los gastos extraordinarios (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, ortodoncia, gafas...) deberán ser asumidos al 50% y siempre que exista consentimiento entre ambos progenitores; en caso contrario la parte que haya contratado dichos servicios asumirá el importe total de los mismos.

Todos estas medidas sin perjuicio de acuerdos puntuales que puedan alcanzar ambos progenitores.

-No se fija pensión compensatoria'

Todo ello sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de 20 días.

Comuníquese de oficio al Registro Civil para la correspondiente anotación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Crescencia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Mauricio , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del presente recurso el día 10 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Crescencia , apelante-demandante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de julio de 2015 , que acuerda las medidas del divorcio, en especial respecto de los menores Silvia y Juan Francisco , nacidos el NUM000 -2005 y el NUM001 -2008, de 11 y 8 años en la actualidad, acuerda una custodia compartida por meses, permaneciendo los menores en el mismo domicilio, la patria potestad compartida, un régimen de estancias y visitas con cada uno de los dos progenitores, y una contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos, como consta en el Antecedente de hecho. Se alega como motivo del recurso primero, infracción del art. 92 CC y error en la valoración de la prueba. Se solicita que se revoque la sentencia dictada y se dicte nueva acordando:

1. La atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre.

2. la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores y a la madre.

3. El régimen de estancias, vacaciones y visitas con el padre que consta en el suplico de la demanda inicial.

4. Una pensión de alimentos para cada menor de 180 € en total 360 € mensuales, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes y actualizable a partir de enero 2016, conforme al IPC que publique el INE.

5. Que los gastos extraordinarios sean cubiertos por mitad por los progenitores, como actividades extraescolares, excursiones, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, previa aceptación del concepto y coste de los mismos por ambas partes, salvo casos de urgencia.

Con carácter subsidiario, que se considera más beneficioso para los menores mantener el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia, se acuerden las siguientes medidas:

1. Establecer que cada progenitor tendrá consigo a los hijo cada dos meses, y que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes, desde las 17,30 h del vienes a las 20,00h del domingo lo pasaran con el progenitor a quien no le corresponde la custodia.

Subsidiariamente establecer que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes, desde las 17,30 h del vienes a las 20,00h del domingo lo pasaran con el progenitor a quien no le corresponde la custodia.

2. Establecer que las vacaciones de Semana Santa las pasen los hijos en su totalidad con cada uno de los progenitores, de manera alterna anual.

3. Establecer que las tarde de los cumpleaños de los hijos puedan pasarlas ambos progenitores con los hijos.

4. Establecer que los días de reyes pueda visitar ambos menores al progenitor no custodio.

5. Establecer que se abra una nueva cuenta corriente común de ambos progenitores, diferente a las anteriores que pudieran tener abiertas en común ambas partes, a los únicos efectos de realizar los ingresos mensualmente establecidos en la sentencia y en la que se carguen exclusivamente otros gastos ordinarios de los menores como enseñanza, comedor escolar, en su caso, libros, material escolar, asi como previa domiciliación, el importe de los suministros de servicios de la vivienda como electricidad, el gas, el agua, el internet, la comunidad de propietarios, estableciendo que con el dinero de esta cuenta corriente no podrán pagarse recibos ni gastos personales de los progenitores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y lo impugna por considerar que los 400 € establecidos en la sentencia no son suficientes, solicita la desestimación del recurso y que se acuerde:

1. El mantenimiento del actual sistema de custodia compartida.

2. Que cada progenitor abone 250 € para los alimentos de los hijos menores, en total 500 €, mismo, y la confirmación de la sentencia dictada, con la condena en costas de la parte contraria.

3. Que las vacaciones de Semana Santa las pasen los hijos en su totalidad con cada uno de los progenitores, de manera alterna anual.

4. Que los días de reyes pueda visitar ambos menores al progenitor no custodio, proponiendo un horario d 14 a 20h.

5. Que se establezca la obligación de la Sra. Crescencia de abonar los suministros que consuma en los periodos que conviva en el domicilio familiar con los menores.

6. Que se mantenga el resto de pronunciamientos de la sentencia.

De la impugnación se da traslado a la contraparte quien se opone a lo solicitado de contrario.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, considerándola motivada coincidiendo con los criterios del Ministerio Fiscal, considerando que los recurrentes tratan de sustituir el convencimiento del Juez.

SEGUNDO.-En cuanto a la custodia compartida y el régimen de estancias y visitas.

Acordada la custodia compartida de los dos menores, Silvia y Juan Francisco ; la madre en el recurso alega infracción del art. 92 CC y error en la apreciación de la prueba, que concreta en que no concurren los requisitos para otorgarla, porque la madre tiene más disponibilidad de tiempo, ha venido organizando la vida de los menores, Silvia tiene preferencia por la madre, las relaciones entre los progenitores, y el trabajo del padre como conductor transportista y la corta edad de los hijos.

Esta Sala examinada toda la prueba obrante, interrogatorios de las partes, exploraciones de los menores en primera y segunda instancia, y documental, considera que debe mantenerse la custodia compartida de los menores, y ello, porque los dos progenitores tienen capacidad y aptitudes para el cuidado y la custodia de los menores, quienes llevan alternando la estancia con cada uno de ellos por meses, y se encuentran bien adaptados, les gusta estar con los dos, las relaciones entre los progenitores, atravesaron un mal momento, con una comparecencia de la madre en Comisaria, que obra al folio 90 de las actuaciones, y sin que su contenido ponga de manifiesto ningún hecho grave ni conflictivo, sino más bien un desencuentro propio de la misma crisis matrimonial, que solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicando el interés de los menores, sin que se acredite que en el presente supuesto en ningún caso ha afectado a los menores (( STS de 22 de julio de 2011 ); en cuanto a la disponibilidad de tiempo es normal que sea distinta según la vida laboral de cada progenitor, lo importante es que permita atender a los menores, y sin perjuicio de que se necesite, como en la mayoría de las familias las ayudas de terceras personas. Es evidente que en la nueva organización familiar cada progenitor tendrá su cometido y relación afectiva con los menores, pero en este tiempo que han transcurrido ambos padres han sido capaces de colaborar en sus funciones, sin que se haya puesto de manifiesto ninguna incidencia, en el terreno de custodia de los menores.

En definitiva se considera beneficioso para los menores mantener la custodia compartida acordada desde julio de 2015, sin que edad de 11 y 8 años, sea ningún inconveniente para ello, interés superior de los menores, que es valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan ( art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que se ha de valorar por su importancia y hermenéutica; los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; el art. 39 CE , y los textos internacionales y nacionales concordantes, considerando que se reúnen los criterios para ello ( SSTS 29 de abril de 2013 , 3 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015 , 15 y 17 de de julio de 2015), porque la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( STS de 22 de julio de 2011 , entre otras); se pone de manifiesto al enumerar las ventajas de la organización del sistema de custodia compartida ( STS 15-7-2015 ) principalmente que se amplía la relación con sus padres, favorecer la integración en sus medios, evitar el sentimiento de pérdida, existe mayor colaborar más los dos progenitores en la vida del menor, fomentando el apego de los menores tan necesario para la formación de su personalidad.

No se recurre que la modalidad de custodia sea compartiendo la misma vivienda los menores, y saliendo de la misma los progenitores, si solicita la madre que los periodos sean más largos de dos meses, en lugar de uno, sin embargo ninguna causa o razón que fundamente su petición, hay que tener en cuenta que ambas partes tienen familiares, en la misma localidad de Pinto, y cercanos al domicilio familiar; el padre se opone considerándolo excesivo para los menores; no se aprecia que los menores deseen un cambio en los periodos que permanecen con cada uno de ellos, ni en los fines de semana que están con cada uno de ellos, por lo que sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes en beneficio de sus hijos, y atendiendo a las deseos y necesidades de los menores, no procede modificar la temporalidad y régimen de visitas fijado en sentencia.

Existe acuerdo entre los progenitores en que el periodo de las vacaciones de Semana Santa los menores estén con cada uno de los progenitores, en su totalidad, alternándose por periodos anuales, por lo que procede acordarlo, añadiendo que a falta de otro acuerdo, los años pares lo pasaran con el padre y los impares con la madre; también hay acuerdo en que el día de Reyes estén con los dos progenitores durante un tiempo, a falta de otro acuerdo de las partes, se fija para estar con el progenitor no custodio desde las 14,00 a las 20,00h. En cuanto al día de cumpleaños de los menores, no se fija ningún régimen concreto, dada la diversidad de situaciones que pueden concurrir, sin perjuicio de los acuerdos a los que pueden llegar las partes.

Los motivos del recurso deben decaer, excepto en los acuerdos de las partes.

TERCERO.- Solicitud de la madre de una nueva cuenta corriente.

En el recurso la madre interesa, una nueva cuenta corriente común, para los ingresos establecidos en la sentencia y en la que se carguen exclusivamente los gastos ordinarios de los menores (enseñanza, comedor escolar, libros material) y también el importe de los suministros de servicios de la vivienda (electricidad, agua, gas, internet, comunidad de propietarios)Â?.

La primera solicitud está resuelta en la sentencia de instancia, al manifestar 'ambos ingresaran en una cuenta común abierta al efecto', la cantidad de 300 € el padre y de 100 € la madre que irán destinadas atender otros gastos ordinarios de los menores, 'entre los que se incluyen los de enseñanza, comedor escolar, si lo utilizasen, libros, material escolar' y añade cantidades de las que ambos podrán disponer para las necesidades de los menores cuando estén con ellos, y que deberán justificar convenientemente'. De la interpretación de la medida adoptada en la sentencia resulta evidente que a falta de otro acuerdo de las partes, ha de ser una nueva cuenta abierta al efecto, donde estén domiciliados los gastos ordinarios de los menores, y solo aquellos no domiciliados podrán disponer ambas partes justificándolo convenientemente; sin poder disponer de esta cuenta para ningún otro concepto, ni gasto. A fin de evitar en un futuro que pudieran darse problemas de ejecución esta cuenta no debe ser ampliada a otras cuestiones, quedando solo y únicamente para las necesidades de los menores que se han de abonar por los padres para los gastos ordinarios de los menores que no satisface cada uno de ellos cuando los tiene a su cuidado.

La petición referida a una cuenta para los gastos de los suministros es una petición nueva y una cuestión distinta en la que conviene aclarar la sentencia, partiendo de la medida acordada en la sentencia de que cada mes los menores estarán al cuidado de uno de los progenitores, alternándose ellos en el domicilio familiar, el uso se ha atribuida a los menores y a los padres con carácter mensual, y, en consecuencia, cada uno de los progenitores viene obligado al abono de todos los gastos de suministros, comunidad de propietarios y gastos ordinarios de la vivienda el mes que se encuentra disfrutando de su uso al ocuparla. Ello lo podrán hacer de la forma que acuerden las partes, pero independiente de la cuenta común prevista para los gastos de los menores. En consecuencia no se da lugar a la petición de la parte recurrente, debiendo ser las partes quienes organicen la forma de pago de los suministros y comunidad de propietarios de la vivienda familiar.

CUARTO.- La pensión de alimentos.

La sentencia ha fijado que cada progenitor atienda los gastos de los menores cuando se encuentran a su cuidado, procurando su suministro de alimentos y vestido, y tienen que ingresar 300 € el padre y 100 € la madre en la cuenta común, teniendo en cuenta la situación económica de cada progenitor.

El padre impugna el recurso considerando que cada progenitor debe abonar en igual proporción las necesidades de los hijos, es decir al 50% de y considerando insuficiente para cubrir los gastos la cantidad establecida de 400 €, interesa que se eleve el total a 500 €, abonando 250 € cada progenitor, la contraparte se opone.

Teniendo en cuenta la prueba documental obrante y las propias respuestas de los progenitores, en especial, que las edades de los hijos, de 11 y 8 años en la actualidad, Silvia estudia en un centro público de enseñanza; ambos dan clases de inglés, abonándose sobre los 70 € al mes 136,80 cada dos meses (f 56) y música abonándose por cada uno 89,10 y 116,10 €, en los meses escolares; no se acreditan otros gastos de los menores, sin perjuicio de los propios de la edad.

La madre es Dietista, según su informe de vida laboral del folio 25, consta de alta en la Seguridad Social en un total de 2.281 días, figuraba de baja desde el 6-12- 2014; no figura inscrita en el INEM; con anterioridad trabajaba en ALTA MARCA GRUPO DE GESTION como auxiliar administrativo, con una antigüedad de 29-9- 2014; percibiendo unos ingresos mensuales brutos de 1.024 y netos de 940,81 €; figura de alta desde el 1-2-2016, en la Asociación de Minusválidos de Pinto, con un tipo de contrato a tiempo parcial, y en Sherco al Detalle, también con el mismo contrato desde el 12-6-2015; percibe 136,20 € netas mensuales de 139,04 € mensuales brutos respectivamente, además de lo percibido en la iglesia reconocido por la parte.

El padre, es conductor transportista, desde el 26-2-2015 figuraba al tiempo de la sentencia en situación de desempleo cobrando una prestación de 805,32 € reconocida hasta el 2-1-2016; posteriormente esta de alta desde el 5-10-2015, en Cornelio , dedicada al alquiler de camiones con conductor, que certifica que tiene un contrato temporal de interinidad por sustitución de personal y unos ingresos mensuales líquidos de 1.079, 18 €.

Se abona un préstamo hipotecario de 282,00 €.

Teniendo en cuenta la diferente situación económica de cada uno de los progenitores, el padre percibe líquidos de 1.079, 18 €, y la madre sobre los 390 € al mes, es evidente a tenor de lo dispuesto del art. 146 CC , que debe de mantenerse la diferencia en los ingresos de cada uno de ellos en la cuenta común donde abonar los gastos ordinarios de los hijos; sin dar lugar a elevar la cantidad total a 500 €, teniendo en cuenta los gastos acreditados de los menores, y que las clases de inglés y música aun aceptadas por los padres son gastos extraordinarios; y que cada uno de los padres, deberá de atender a sus hijos el mes que están con ellos, y a sus propias necesidades cuando no se encuentran en la vivienda.

QUINTO.-Costas.

Desestimándose el recurso de apelación y la impugnación al mismo no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a ninguna de las partes.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Crescencia , y la impugnación del recurso de don Mauricio , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 335/15 entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en lo sustancial y se acuerdan las siguientes medidas por el acuerdo alcanzado por las partes:

Las vacaciones de Semana Santa los menores estarán con cada uno de los progenitores, en su totalidad, alternándose por periodos anuales, a falta de otro acuerdo de los padres, los años pares lo pasaran con el padre y los impares con la madre.

El día de Reyes los menores estarán con los dos progenitores durante un tiempo, a falta de otro acuerdo de las partes, se fija para estar con el progenitor no custodio desde las 14,00 a las 20,00h.

No procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido por la parte impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1669 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe