Sentencia CIVIL Nº 883/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1079/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1079/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 555/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marina
Procurador/a: Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: Maria Lluïsa Roca Utzinger
Parte recurrida: Aureliano
Procurador/a: Oscar Bagan Catalan
Abogado/a: Montserrat Leiva Repiso
SENTENCIA Nº 883/2018
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 25 de septiembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 555/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Pilar Lopez Rodriguez, en nombre y representación de Marina contra Sentencia de 12/06/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Oscar Bagan Catalan, en nombre y representación de Aureliano .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Dª Marina , contra D Aureliano respecto de la sentencia dictada en el proceso de divorcio nº 474/2013, de este juzgado, debo rechazar acordar la prórroga de la atribución del uso del domicilio familiar, que por el término de tres años y a favor de la actora, se acordó en dicha resolución. Con imposición a la actora de las costas causadas por el procedimiento.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. La sentencia dictada el 12 de Junio de 2017 tras el proceso de modificación de medidas instadas por la Sra. Marina frente al Sr. Aureliano desestima la demanda rechazando acordar la prórroga de la atribución del uso del domicilio familiar.

De lo actuado se deriva que en fecha 18 de Diciembre de 2013 se dictó sentencia de divorcio entre las partes entre cuyas estipulaciones se acordó la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona por un término de tres años, especificándose expresamente que la atribución se realizaba desde la resolución y con posibilidad de prórroga que habría de ser solicitada, como muy tarde, seis meses antes del vencimiento fijado y con valoración en proceso de modificación de medidas.

La demanda se interpuso el 22 de Julio de 2016 (folio 1), y tuvo acceso al órgano judicial procedente del servicio común de reparto el 26 de Julio del mismo año.

La sentencia, sin entrar a valorar el fondo de la demanda (concurrencia de las circunstancias existentes en su momento para mantener la atribución), resuelve su desestimación al no haberse instado la prórroga dentro de plazo.

Interpone recurso de apelación la Sra. Marina invocando error en la computación del plazo cuyo dies a quo es el de la notificación de la sentencia (22 de Enero de 2014 ) y no el de la fecha de la sentencia, estando por tanto la demanda de solicitud de prórroga dentro del plazo legal.

El recurso es opuesto de contrario.



SEGUNDO .- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada.

La cuestión litigiosa, desde el punto de vista formal, es meridiana en cuanto a su planteamiento, y deriva del dies a quo a partir del cual se computa el término de la atribución de uso y que por tanto determina, en aplicación del artículo 233-20 , 5 del CCCat el momento final de la atribución y la posibilidad previa de solicitar la prórroga. Sobre la base de la documental aportada con el recurso, la prórroga estaría correctamente instada en cuanto a momento y forma si se considera el dies a quo de los tres años de atribución el momento de la notificación de la sentencia (22 de Enero de 2014 ) al haberse instado la extensión del uso el 22 de Julio de 2016, pero no si el cómputo se realiza desde la sentencia dictada puesto que la misma está datada el 18 de diciembre de 2013 .

El artículo 774 de la LEC establece que los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.

Las medidas acordadas en el título surten por tanto efecto desde el propio dictado de la sentencia y ello es así con independencia de la actitud procesal de las partes a continuación, conformándose con la decisión o recurriéndola lo que determinaría la sustitución de la o las medidas por las acordadas en sentencia de apelación sin perjuicio del efecto que , en caso de estimación del recurso, pudiera tener sobre las que se hubieran venido aplicando.

Ello es relevante por cuanto con recurso o sin recurso, las medidas vinculaban a las partes desde el mismo momento de la emisión de la sentencia y en este sentido se preciso conjugar la norma con el contenido del artículo 233-20 , 5 CCCat que establece que la prórroga se ha de demandar a más tardar seis meses antes del vencimiento del término fijado. El término fijado en la sentencia de 18 de diciembre de 2013 es directo : la atribución se realiza por tres años desde la presente resolución . En este caso, y dado que la recurribilidad de la decisión no afecta al contenido y a la eficacia de la medida acordada que vincula a las partes en el proceso de familia, no es preciso esperar a la notificación para que la medida sea exigible, como es la de alimentos si no hay retroactividad a demanda o a momento anterior o posterior. Precisamente esta decisión e interpretación se efectúa a favor del beneficiado por la medida y en protección de menores o de los intereses más necesitados de protección y, paralelamente, determina el cómputo de los plazos.

Aún cuando no es análoga la situación de hecho, el Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Abril de 2015 ha considerado como determinante de los efectos de la sentencia de divorcio la fecha de la sentencia sin considerar precisa su notificación. En este supuesto se había acordado el divorcio, instando de mutuo acuerdo, y que no llegó a ser notificado por el fallecimiento de uno de los cónyuges. El argumento de la irrecurribilidad de la decisión de la extinción del vínculo es trasladable al caso de autos en cuanto que las medidas acordadas, aún recurribles, despliegan sus efectos con independencia de la existencia de recurso.

La sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de fecha 20 de Febrero de 2017 analiza el precepto legal y concluye que el pfo. 5 del art. 233.20 CCCat señala que la atribución del uso de la vivienda familiar es temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, cuando se mantengan las circunstancias. Asimismo, las concesiones de prórroga, como declaramos en la STSJC 40/2016, de 2 de junio vienen establecidas en la ley, y el tribunal deberá pronunciase si la persona a quien se ha concedido la atribución de la vivienda tiene el derecho y hace uso del mismo, en el plazo y forma que se prevé en la norma, quedando sujeto al principio de justicia rogada. Al respecto, la prórroga puede concederse cuando : (a) Fuera solicitada con anterioridad a los seis meses del vencimiento del plazo fijado con anterioridad; (b) Si se mantienen las circunstancias que motivaron la atribución del uso, y (c) Su tramitación habrá de realizarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas.

No se ha cumplido el presupuesto procesal exigido por la norma, habiéndose instado la prórroga fuera de plazo puesto que el mismo se fijó en tres años desde la sentencia y ello determina , como correctamente valora la sentencia de Instancia, la imposibilidad de considerar el mantenimiento o no de las circunstancias que condujeron a la atribución temporal del uso.



TERCERO .- Pese a la desestimación del recurso de apelación, considerando la concurrencia de dudas de derecho en relación al dies a quo en conjunción con el tiempo transcurrido entre la sentencia de 18 de diciembre de 2013 y su notificación el 22 de Enero de 2014, procede no hacer imposición de costas en esta Instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Marina contra la Sentencia dictada en fecha 12 de Junio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, Los Magistrados :