Sentencia Civil Nº 884/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4094/2009 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00884/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601544

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004094 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO CAMBIARIO 0000486 /2008

APELANTE: HIDROVIGO S.L.

Procurador/a: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Letrado/a: RICARDO VIDAL SAMPEDRO

APELADO/A: ALICATADOS Y CONSTRUCCIONES NEZGO,S.L., Jaime

Procurador/a: , ANA PAZO IRAZU

Letrado/a: , JAVIER LOIS BASTIDA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 884

En Vigo, a siete de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO CAMBIARIO 0000486 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0004094 /2009, es parte apelante-: HIDROVIGO S.L., representado por el procurador D./ª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y asistido del letrado D./ª RICARDO VIDAL SAMPEDRO; y, apelado-: D./ª Jaime representado por el procurador D./ª ANA PAZO IRAZU y asistido del letrado D./ª JAVIER LOIS BASTIDA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Vigo, con fecha 4 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda de oposición interpuesta por la Procuradora DÑA. SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ en nombre y representación de HIDROVIGO, S.L., debo acordar y acuerdo despachar ejecución a instancia de DON Jaime , representada por la Procuradora DOÑA ANA PAZO IRAZU, por las cantidades reseñadas en el auto de fecha 11 de junio de 2008, por la suma de 9.668,51 € en concepto de principal, así como provisionalmente 4.834,00 € para intereses de demora, gastos y costas, que le son impuestas, sin perjuicio de posterior liquidación."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de Hidrovigo S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día dos de diciembre de dos mil diez.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos se despacha ejecución de un pagaré con vencimiento el día 5/3/2008, aceptado por Alicatados y Construcciones Nezgo, SL, que fue librado a favor de Hidrovigo, SL el día 23/10/2007 y endosado por esta entidad a favor de Jaime .

Desestimada la oposición a la ejecución cambiaria por la sentencia dictada en primera instancia, el recurrente mantiene en esta alzada los mismos motivos invocados en la primera instancia que examinamos a continuación.

SEGUNDO.- Incumplimiento de la obligación causal subyacente que motivó el endoso del pagaré. Esta excepción se plantea al amparo del artículo 36 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque "El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él".

El pagaré, librado por importe de 9668,51 euros, fue endosado con motivo de un contrato de ejecución de obra concertado entre Jaime e Hidrovigo, SL y esta entidad alega en su oposición dos incumplimientos:

1) El ejecutante se comprometió a realizar unas obras de fontanería con aportación de materiales y estos han sido pagados por el ejecutado.

2) Deficiencias de ejecución.

El primero es desestimado por la sentencia debido a que Hidrovigo, SL reconoce que el contrato de obra no comprendía el suministro de materiales. El recurrente admite este hecho pero en la vista del cambiario cambia el motivo de oposición pues dice que pagó los materiales servidos al ejecutante y que fueron empleados en otras obras y ahora alega que el Sr. Jaime "aprovechó la infraestructura y los provisionistas de mi mandantes para adquirir a menor coste unos materiales que empleó en otras obras, cargando con el pago mi representada." De esta forma, cambia tanto los hechos como la causa que funda la oposición con infracción de lo dispuesto en el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que es en la demanda de oposición donde hay que alegar las excepciones. En el juicio cambiario, se produce una inversión del contradictorio procesal por lo que si las excepciones no se alegan en la demanda de contradicción, se priva a la ejecutante de poder contradecirlos alegatoriamente en la vista y de poder contrarrestarlos aportando las pruebas correspondientes en dicho acto oral, quedando en indefensión.

En cuanto al segundo fundamento del incumplimiento, la sentencia dictada en primera instancia considera que el incumplimiento alegado es parcial por lo que excede del ámbito del juicio cambiario y remite a las partes al juicio declarativo que corresponde por la cuantía.

Esta sala acepta la posibilidad de invocar defectos en la relación causal que sustenta el título como excepción oponible en el procedimiento cambiario. En este sentido la sentencia de fecha 03 de Octubre del 2008 se remite a la de 29 de junio de 2006, en la que se exponía: "Hay un hecho incontestable, y es que, con arreglo al art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque al que se remite el 824.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el deudor cambiario puede oponer al tenedor de la letra, además de las excepciones netamente cambiarias, aquellas otras basadas en sus relaciones personales con él. De este modo, a través de estas excepciones, podrá traerse al proceso la relación jurídico material o causal subyacente, siempre que tales excepciones afecten al ámbito de las relaciones entre demandado y demandante; en consecuencia, el librado demandado podrá hacer emerger, por encima de la relación cartular, la subyacente y esgrimir las excepciones derivadas de todo el contenido propio de esa relación jurídico material. Siendo así, no cabe entender que, en la actual regulación, no pueda la defensa del obligado desplegar todos los efectos que dimanen del negocio causal y entre ellas la excepción que concierne a una insatisfactoria ejecución o cumplimiento defectuoso del contrato (sea en tiempo, cantidad o calidad); la literalidad del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no contiene restricción alguna al ámbito posible de discusión y debate en torno a la relación jurídico- material en conflicto, en este caso, el contrato de arrendamiento de obra del art. 1544 del Código Civil . A la vista de la redacción del vigente art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, no se ve razón alguna para que la excepción de cumplimiento parcial o defectuoso del contrato -«exceptio non rite adimpleti contractus»- quede fuera de las posibilidades de defensa del librado demandado en el ámbito del actual proceso cambiario, cuando la demanda para el pago de la letra es promovida por la otra parte interviniente en el que fue relación jurídico-material subyacente. Ninguna razón hay ya para acudir a las consabidas y tradicionales referencias a la sumariedad y estrechez de cauce procesal, razones admisibles en el anterior juicio ejecutivo, pero no en el actual cambiario en lo concerniente a las excepciones extracambiarias vinculadas al negocio subyacente y esgrimibles en cuanto propias de las relaciones personales librador-librado, ámbito del que no hay ya inconveniente para entender que estamos ante un proceso declarativo por más que sea de carácter especial. No nos parece correcta la cita del art. 827.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en ocasiones se hace para hacer valer la sumariedad del juicio cambiario y excluir la excepción de que tratamos; lo único que el precepto nos advierte es que la sentencia que en el mismo se dicte producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas; pues bien, la lectura del art. 67.1 de la Ley cambiaria y del Cheque nos dice que unas de las cuestiones que pueden tratarse y resolverse en el juicio cambiario y con efecto de cosa juzgada, por consiguiente, son las que se basan en las relaciones personales entre deudor cambiario y tenedor de la letra, espacio de discusión en el que, según del mismo precepto se desprende, no hay límite".

En el mismo sentido se han pronunciado otras audiencias provinciales (sentencias de la AP Asturias, de fecha 20-2-2006, AP Las Palmas, de fecha 3-5-2006, y AP Córdoba, de fecha 26-2-2004) o la más reciente de la sección 1ª de la AP de Pontevedra de 28 de Enero del 2010 que reproduce la citada de fecha 29 de junio de 2006 de esta sección.

No es objeto de controversia que las partes concertaron el arrendamiento de obra con aportación descrito en el artículo 1.544 del Código Civil . Es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista se dirige a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, en este caso unos trabajos de fontanería en 35 viviendas en una promoción de Salvaterra.

El incumplimiento de lo pactado es una excepción fundada en hechos impeditivos o excluyentes de la obligación de pago exigida que por aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el contradictorio procesal propio de este procedimiento corresponde acreditar a quien lo alega.

Pues bien, el ejecutado aporta en prueba de los defectos unas fotografías que nada acreditan y solo concreta en parte las deficiencias mediante el escrito que recibió de la promotora donde esta se queja de las siguientes:

- Corregir todos los desagües de cocinas (bajarlos o empotrarlos) para adecuarlos al nivel definitivo de suelo existente en obra.

- Empotrar líneas de agua generales en cocinas (quedan fura de la pared y no se pueden alicatar).

El ejecutado factura los trabajos realizados para la subsanación en 2832,40 euros más el IVA, esto es aproximadamente un tercio del total presupuestado. Aun dando por cierto que este fue el coste de subsanación de las deficiencias, estaríamos ante un supuesto de contrato defectuosamente cumplido, no ante un incumplimiento total puesto que las obras fueron aprovechadas y solo necesitaron su subsanación. En este sentido, jurisprudencia, ha precisado de forma reiterada que para la protección de equilibrio entre las prestaciones recíprocas no deberá ni podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, supuesto que se resolvería mediante la obligación de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, no ocurrirá lo propio cuando los vicios o defectos de la obra alcancen tal grado de imperfección que la hagan impropia para satisfacer el interés del comitente, hipótesis que hará lícita y plausible la utilización de las acciones previstas en el art. 1.124 del Código Civil .

A cerca de las deficiencias, la única prueba consistente es la queja del promotor. Para demostrar su alcance, el ejecutado trae como testigos a dos empleados. Primero declara Benito , responsable de compras de Hidrovigo, SL y su declaración se centra principalmente en la cuestión de los suministros. Respecto a las obras se limita a decir que tenían bastantes defectos y que estaba mal instalado el desagüe de algunas viviendas. Fabio era el encargado de obra y refiere defectos grandes y graves en un 90% de las viviendas.

Estos testigos, como empleados de la ejecutada tienen interés en que prospere la tesis de su empresa. Además, su testimonio no concreta los vicios ni su importe, unilateralmente tasado por la ejecutada por lo que no podemos considerar que esta prueba acredite el incumplimiento total ni el coste concreto de subsanación de las deficiencias, por lo que decae este motivo de oposición.

TERCERO.- En la demanda de contradicción, el ejecutado alega que se pactó el endoso para el pago de las obras antes de que estas finalizasen pero sin responder del buen fin del pagaré.

Se entiende que el ejecutado alega que el endoso se realizó cediendo el crédito pero excluyendo la responsabilidad del endosante.

En este sentido, el artículo 18 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque señala que el endosante, salvo cláusula en contrario, garantiza la aceptación y el pago frente a los tenedores posteriores.

Hidrovigo, SL acredita que el endoso se hizo el día 22/11/2007, tal como consta en el documento firmado por el ejecutante aportado al folio 78 de las actuaciones. Es extraño que documentándose el endoso en un documento separado no se hiciese constar en el mismo una cláusula tan transcendente de la que tampoco tenemos otras pruebas. Ciertamente, el día 15 de enero de 2008 el ejecutante firmó un escrito en el que reconocía el pago pero "de todos los pagarés emitidos y vencidos hasta la fecha, no quedando por lo tanto, ninguna deuda pendiente" pero el que nos ocupa vencía en marzo del 2008 por lo que no quedaba incluido en este reconocimiento de pago.

CUARTO.- La parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Susana Boquete Rodríguez en representación de Hidrovigo, SL, frente a la sentencia de fecha 4/11/2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 10 de Vigo, la cual se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso ordinario alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.