Sentencia CIVIL Nº 884/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1248/2015 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2013/0005642

Recurso de Apelación 1248/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 699/2013

APELANTE:Dña. Edurne

PROCURADOR: D. JOSE CARLOS ROMERO GARCIA

LETRADO: D. JUAN GONZÁLEZ VALLADARES

APELADO:D. Modesto

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 1 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 699/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, doña Edurne , representada por el Procurador don José Carlos Romero García y asistida por el Letrado don Juan González Valladares.

De otra como apelado don Modesto , quien no se ha personado ante esta Sala.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña María Isabel Carrera Cepedano en nombre y representación de Doña Edurne contra Don Modesto , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas respecto a los hijos menores comunes de la actora y el demandado, Ruth y Jesús Manuel :

1ª.- La guardia y custodia de los menores Ruth y Jesús Manuel se otorga a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2ª.- El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , parcela NUM000 . Polígono NUM001 de DIRECCION001 y su ajuar se atribuye a la madre y los hijos menores Ruth y Jesús Manuel . Don Modesto podrá retirar del mismo, si no lo hubiera hecho ya, sus efectos de uso personal o profesional.

3ª.- Como régimen de visitas el padre podrá tener a los hijos menores Ruth y Jesús Manuel en su compañía, salvo acuerdo más amplio entre los padres, fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, con entrega y recogida en el domicilio materno, prorrogándose y/o adelantándose en caso de puente escolar al día o días que correspondan si le correspondiera al progenitor ese fin de semana; y un día entre semana, que será el miércoles a falta de otro acuerdo, desde la salida del colegio, con recogida en éste, hasta las 20 horas, con entrega en el domicilio de la madre, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. La entrega y recogida será en el domicilio materno.

4ª.- En concepto de alimentos el padre pasará a cada uno de sus hijos menores la cantidad de 120 euros mensuales ( 240 en total), que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente ( la primera actualización se hará el 1 de enero de 2016) conforme al Índice de precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. El padre sufragará igualmente la mitad de los gastos extraordinarios que pudieren surgir en el cuidado de los menores ( gastos de atención médica o de prótesis que necesiten) previa justificación mediante la oportuna factura por parte de la madre.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de doña Edurne y de adhesión al recurso por parte del Ministerio Fiscal previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 20 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Edurne , demandante-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia 4 de diciembre de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con los hijos menores Ruth y Jesús Manuel , que estimando parcialmente la demanda, atribuye la custodia a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de estancias y visitas con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00h; los festivos que se unan o puentes; una tarde a la semana a falta de otro acuerdo todos los miércoles desde la salida del colegio a las 20,00h; las entregas y recogidas en el domicilio materno, pudiendo ser recogido en el colegio; las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por mitad, eligiendo los años impares la madre y los pares el padre; una pensión alimenticia de 120 € mensuales por cada hijo, en total 240 €, actualizables anualmente al 1 de enero de 2016, conforme al IPC, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; y los gastos extraordinarios por mitad; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos por infracción legal, de la doctrina y la jurisprudencia. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte sentencia que fije una pensión de alimentos de 176,50 € mensuales a favor de cada menor, en total 353,00 € más la mitad de los gastos extraordinarios, más lo que sea procedente. Sin solicitar la condena en costas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia, y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso inicialmente, interesando la elevación de la pensión alimenticia, en el acto de la vista celebrada en segunda instancia interesa la valoración de la nueva prueba practicada y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Pensión de alimentos.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos menores Ruth y Jesús Manuel , de 12 y 11 años en la actualidad, que debe de abonar el padre; en la demanda de la madre se solicitaba unos alimentos de 900 €, en el recurso de apelación la madre interesa que se abonen 353,00 € mensuales, el padre solo está conforme con 100 € por cada menor.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo. Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar, no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el recurso se insiste por la representación de la madre en que el padre trabaja como autónomo además de tener trabajo fijo, y que el mínimo vital señalado en las tablas del CGPJ asciende a 353 €, que la cantidad fijada es inferior a la señalada por la jurisprudencia, y no cubre las necesidades y gastos de los menores, gozando la pensión de los hijos de preferencia a otras gastos incluso la adquisición de la vivienda.

En el presente supuesto resulta acreditado del conjunto de la prueba obrante practicada en primera y en segunda instancia, los siguientes datos de interés: el padre trabaja en un taller de motos, trabajó en Motos Ferrera, entre el 1-9-2014 y 31-3-2016, en el año 2015 ha obtenido unas retribuciones totales de 13.325,53 € con gastos deducibles de 850,61 € de 12.478,88 €, además de 223,66 €; además, de las cuentas que mantiene solo una tiene saldo positivo, de 738 €; a su nombre figuran dos motocicletas y un vehículo Ford; con anterioridad en el año 2013 percibió prestación por desempleo y durante 518 días estuvo de alta como autónomo entre el 1-3- 2013 y 31-7-2014; en las nominas aportadas del 2014 figura como peón en la UTE MADRID ZONA 5 con ingresos netos entre los 600 y los 700 €: desde el 1-4-2016 figura de alta en Motos Norte Sport SL; ambas partes han de hacer frente al préstamo hipotecario de la que es vivienda familiar de 450 € mensuales, al tiempo de la demanda tienen un préstamo en el BBVA por un importe de 570 €, y un préstamo personal (f 98-100). La madre obtuvo en 2015, unas retribuciones dinerarias de 16.048,92 € y un neto reducido de 13.024,85 €, ha de abonar como ya hemos dicho la mitad de préstamo hipotecario y demás prestamos comunes; los menores y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda. Los hijos acuden a centros públicos, no se acreditan gastos especiales o determinados, más que los propios de su edad.

Los motivos deben de ser desestimados, porque valorada toda la prueba obrante y visionado el CD esta Sala ha podido comprobar, que ambos padres tienen una situación laboral similar, trabajan y obtienen el padre unos ingresos netos sobre los 950 € mensuales y la madre sobre los 1.50 €; pero también hay que valorar que la madre tiene atribuido el uso de la vivienda familiar sita en Carabaña y el padre deberá de tener un gasto de vivienda, para atender a los hijos. Con todos estos datos se ha de confirmar la sentencia de instancia que ha fijado 120 € mensuales la cantidad por hijo de pensión, reducida pero adecuada a las circunstancias acreditadas, y a la situación personal de los progenitores y a los gastos acreditados del menor en las actuales circunstancias y respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en el art. 146 CC ; sin perjuicio, de que si las condiciones económicas y laborales del padre cambian se pueda valorar un incremento de la pensión de alimentos.

Por último, la referencia del recurrente a las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, por lo que respeta siempre la independencia de los Jueces y Magistrados; se han elaborado sobre la base de los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística, y obtenidos de la Encuesta de Presupuestos Familiares (EPF años 2006-2010), con aplicación de las escalas de equivalencia de la OCDE, instrumentos que permiten determinar el coste que supone mantener a uno o más hijos, en función del nivel de ingresos de los progenitores y del lugar de residencia de los menores. De este coste se han excluido dos gastos el relativo a educación y el referido a vivienda. Debiéndose de valorar su resultado con el conjunto de la prueba obrante.

El recurso debe decaer.

TERCERO.-Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con los hijos menores.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Edurne , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey , para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de los hijos menor, seguidos bajo el nº 699/13, contra don Modesto , debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1248 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe