Sentencia CIVIL Nº 884/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1101/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120180002900
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1101/2019
Asunto: 101204/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 221/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE DIRECCION000 (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Apelante: Ezequiel
Procurador: MARIA DEL MAR MONTEOLIVA IBAÑEZ
Abogado: CONCEPCION AMIGUETTI MEJIAS
Apelado: Patricia y MINISTERIO FISCAL
Procurador: IRENE MARIA GONZALEZ GUTIERREZ
Abogado: MARIA DEL PILAR BALDO CORDOBA
SENTENCIA N º 884/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a 17 de diciembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Almería , en los autos de Modificación de Medidas 221/2018 en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 12 de abril de 2019, cuyo Fallo dispone; 'Debo estimar parcialmente la demanda promovida por el Procurador, Dª MARÍA DEL MAR MONTEOLIVA IBÁÑEZ, en nombre y representación de Dº Ezequiel frente a Doña Patricia , debiendo acordar el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de guarda y custodia de fecha 22 de enero de 2016, dictada en autos nº 226/2015 , por este Juzgado , con las siguientes modificaciones: En concepto de pensión de alimentos el Sr Ezequiel deberá abonar la cantidad de 350 euros mensuales (175 euros mensuales para cada menor), que será actualizable anualmente conforme al IPC, y deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en al cuenta bancaria que al efecto designe la madre.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante D. Ezequiel se interpuso recurso de apelación, del que se ha dado traslado a las parte demandada y MINISTERIO FISCAL que han solicitado la confirmación de la sentencia.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde seguido el recurso sus tramites se ha señalado el día 17 de diciembre de 2019 para deliberación votación y fallo, quedando los autos pendientes de esta resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento el progenitor solicitaba la supresión provisional de la obligación del pago de alimentos en cuantía de 400 € mensuales de las dos hijas menores de edad, cuya custodia ostenta la progenitora D. Patricia . Obligación establecida en sentencia de regulación de Medidas Definitivas de fecha 22 -1 -2016. El demandante se encontraba en paro laboral desde el 31-12-2017 causando baja como autónomo, sin derecho a la prestación de subsidio por desempleo. No obstante en sede de vista al incorporarse al mercado laboral solicitó la reducción de la pensión a 110 € mensuales, por cada hija La sentencia estima parcialmente y modifica la pensión de alimentos en 175 € para cada hija (350 € mensuales), que el demandante apela. Alega error en la valoración de la prueba e infracción del criterio de proporcionalidad en la fijación de la pensión que señala el artículo 146 del CC , e interesa se fije en 110 € mensuales por cada hija.

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen y solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Para que pueda operar la modificación de medidas reguladoras establecidas en el divorcio o situación de hecho asimilable, deben concurrir, los siguientes presupuestos: 1.- Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse.

2.- Que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental.

3.- Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4.- Que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

5.-Ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

En relación al cambio sustancial, coincidimos con la instancia, que el progenitor al tiempo de la demanda se encontraba en situación de desempleo. A finales del año 2017 cierra la tienda de alimentación y frutería que regentaba en régimen de arrendamiento en la PLAZA000 , de esta ciudad. Posteriormente y al tiempo de la vista informa que ha obtenido empleo como conductor de transporte por carretera a tiempo parcial, que también ha sido una de sus especialidades profesionales, siendo la ultima nomina de mes de marzo de 694 € . Por lo modifica la solicitud de supresión de alimentos por una disminución a 110 € por cada hija.

El demandante reside con su pareja en la vivienda propiedad de ésta, lo que le permite afrontar los gastos de los prestamos que solicitó y que suman, según los datos bancarios aportados, cerca de unos 400 € mensuales mas algunos gastos de mantenimiento y asistencia medica.

Por su parte la progenitora no trabaja, ni trabajaba antes de la separación de la pareja, viven en la vivienda propiedad de su madre, y ha percibido una prestación de 527 € mensuales en concepto de ayuda (Renta Mínima de Inserción Social en Andalucía) por el primer periodo inicial concedido de 12 meses que finalizaba en la fecha de celebración de la vista.

A efectos de fijar o modificar una pensión alimenticia debe valorarse la capacidad económica del obligado a prestarlos con respecto a su situación anterior, y con relación al otro progenitor, y ponderar de forma proporcionada , cual sea el porcentaje que cada uno de ellos esté en disposición de poder afrontar. En este sentido es cierto que el demandante , no ha aportado al procedimiento ninguna información util al respecto, cuando es obligación y carga de la prueba que le impone el artículo 217 de la LEC Y por otra parte no se debe tener en cuenta la capacidad económica o ayudas que perciba el obligado de quienes no tienen obligación legal de prestar alimentos. Si bien deben ponderarse la incidencia de su aportación en el reparto de gastos, a fin de evaluar la capacidad económica y medios con que cuenta el obligado para poder subsistir y en definitiva afrontar los gastos de alimentación de las hijas menores.

Por otra parte, el mínimo vital de subsistencia en la pensión de alimentos, viene estableciéndose en torno a 150 a 200 € mensuales.

Y la fijación del 'quantum' es un tema difícil y de discutible valoración dado su relativismo y la dificultad probatoria que su decisión entraña; que se encuentra sujeta a la concurrencia y ponderación de dos presupuestos: de un lado los medios y disponibilidad económica de la persona obligada a su prestación y de otra parte las necesidades del menor, conforme al correspondiente estatus o posición social de la familia; Y esta obligación de alimentos incumbe a uno y otro progenitor, sin que el hecho de que la aportación del progenitor custodio se materialice a través de su atención y cuidado directo y personal, se constituya en obstáculo alguno que excluya como criterio general su contribución económica El TS viene diciendo ( STS 275/2016 de 25 de abril), que ; 'que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. (se reitera en ella, la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338).

Y añade que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 (RJ 2014, 6302) , Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 (RJ 2015, 601) .

Y aunque es cierto que la Sala I del TS ( SSTS de 2 marzo de 2015 (RJ 2015, 2563 ) y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.

Atendiendo a la doctrina expuesta y medios de prueba valorados en la instancia coincidimos en la efectiva y acreditada modificación sustancial de las circunstancias actuales, ya que el progenitor superado el paro, y obtenido nuevo empleo como conductor de transporte de mercancías por carretera obtiene un salario en jornada a tiempo parcial de 794 € mensuales en el mes de marzo de 2018. Ello, le permite poder afrontar tanto las cargas de los prestamos que sufraga, ya señaladas, como la pensión por alimentos fijada en la sentencia de primera instancia en 175 € mensuales . Importe que sigue encontrándose dentro del rango mínimo de pensión alimenticia establecida por la doctrina, y que fue el interesado por el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones y que nos parece igualmente ajustado a las necesidades de la menores y la capacidad económica actual del progenitor obligado a prestarla.

Por todo ello, no estimamos concurre error en la valoración de los medios de prueba tenidos en cuenta por la juzgadora, se estima en parte el recurso.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas 221/2018 del que deriva la presente alzada, y 1.- Confirmamos la sentencia de primera instancia.

2.-Sin expresa imposición de las costas en esta instancia, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.