Sentencia CIVIL Nº 884/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 347/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120188133012

Recurso de apelación 347/2019 -J

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 421/2018

Parte recurrente/Solicitante: Encarna

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: Noemi Pijoan Rabat

Parte recurrida: Sergio

Procurador/a: Cristina Borras Mollar

Abogado/a: ROSA MARIA ARTIGAS PORTA

SENTENCIA Nº 884/2019

Magistradas:

Dª Mª José Pérez Tormo Dª Dolors Viñas Maestre Dª Ana Mª García Esquius (Ponente)

Barcelona, 30 de diciembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 421/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de Encarna contra la Sentencia de fecha 09/11/2018 y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora Cristina Borras Mollar, en nombre y representación de Sergio, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por D. JESÚS SÁNZ LOPEZ en nombre y representación de Dª. Encarna frente D. Sergio, representado por el Procurador Dª. ELENA LLEAL BARRIGA, y debo declarar disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

1.- Se establece que la patria potestad del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, siendo la guarda del menor Jesús María también compartida.

2.- Como régimen de estancias y vacaciones se establece lo siguiente:

c) Régimen ordinario de guarda:

Por semanas, de lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada del colegio, con una tarde intersemanal para el progenitor no custodio, siendo ésta los miércoles cuando el progenitor custodio sea la madre, y los jueves cuando sea el padre, en atención a la prudente coordinación con los horarios laborales de los progenitores, en este caso el del padre, y todo ello a salvo que ínter partes pudiesen de común acuerdo alterar los días señalados.

d) Régimen vacaciones

- Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo en los años pares el período primero a la madre y el segundo al padre, y en los años impares el primero al padre y el segundo a la madre:

- En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 19 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta las 19 horas del días anterior al primer día lectivo.

- En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el Jueves Santo al mediodía y concluirá el Lunes de Pascua.

- En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, se estará a las estancias ordinarias de guarda en los meses de junio y septiembre. Durante los meses de Julio y agosto se repartirán los progenitores la guarda y custodia por quincenas correspondiendo en los años pares elegir quincena a la madre y en los impares al padre.

3.- cada uno de los cónyuges satisfarán los gastos relativos a la alimentación cuando el menor permanezca con ellos en atención al sistema de guarda y custodia acordado,

En cuanto al resto de los gastos ordinarios y actividades extraescolares deberán abonarse por el padre, a saber: matrícula del menor, libros, material escolar, AMPA, transporte, inglés, deporte, seguro médico.

El resto de actividades extraescolares y los gastos extraordinarios que genere el menor serán abonadas por mitad conforme a lo dispuesto en el razonamiento jurídico SEXTO de esta resolución.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

En relación a la anterior sentencia, se dictó Auto de fecha 8.1.2019, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Completo la omisión advertido en la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2018, consistente en subsanar el fallo de la misma, en los siguientes términos:

Acuerdo la atribución del uso de la vivienda al esposo, debiendo salir del mismo la esposa, llevándose sus enseres personales y ajuar doméstico que pueda ser de su propiedad.

Desestimo la petición de pensión compensatoria al no existir desequilibrio que compensar provocado por razón del matrimonio.

En cuanto a la compensación económica por razón del trabajo, desestimo la petición en razón a que no se ha acreditado un incremento patrimonial por parte del Sr. Sergio .'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 19/11/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO._ La sentencia que declara la disolución por divorcio , adopta como medidas las siguientes: a) Mantenimiento de la potestad conjunta y sistema de guarda compartida por semanas alternas del hijo en común, Jesús María, que en la actualidad cuenta 8 años de edad ; b) Atribución del uso de la vivienda familiar al esposo, copropietario en un porcentaje del 25 % de la misma siendo propietaria del 75 % restante la abuela paterna; c) Reparto por mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano y un día entre semana durante el período escolar ; d) En cuanto a la contribución a los alimentos del hijo , cada progenitor asumirá los relativas a la alimentación en sentido amplio cuando tanga al menor bajo su guarda y los gastos ordinarios y actividades extraescolares incluidas matrícula, libros, material escolar, Ampa, transporte, ingles, deporte y seguro medico, serán asumidos por el padre. Los gastos extraordinarios y extraescolares consensuados, serán abonados por mitad.

Las medidas personales y afectante al menor fueron objeto de pacto en el acto de la vista.

La sentencia no concede ni la compensación ni la prestación económicas solicitadas por la esposa y el Recurso de apelación que se formula por la Sra. Encarna se centra en estos extremos : la no atribución de la vivienda familiar a ella, la denegación de la prestación económica y el porcentaje de contribución de cada progenitor a los gastos del hijo.

El matrimonio se contrajo el 8 de mayo de 2010 si bien la convivencia se inicio años antes y el 02/06/2008 se inscribieron como pareja estable.

SEGUNDO.- Uso de la vivienda familiar:

Como ya se ha indicado, el inmueble pertenecía en propiedad a la madre del Sr. Sergio , la cual mediante escritura de 31 de diciembre de 2010 vende a su hijo un 25 % del mismo . Para el pago del precio de esta participación, el Sr. Sergio contrae préstamo hipotecario con la entidad La Caixa, por un importe de 110.000 euros. Este vivienda, situada en C/ DIRECCION000 número NUM000 está próxima al domicilio de la abuela paterna, sito en la CALLE000. La cuota hipotecaria que el Sr. Sergio está abonando actualmente es de unos 400 euros mensuales.

EL 233-8,3) del CCCat mantiene como criterio ' preferente' de atribución del usodel domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos de modo que el tribunal en estos casos debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ).

En el supuesto de que se establezca un sistema de custodia compartida el art. 233-20, 3 a) precisa que se atribuirá uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección, añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que cuando se atribuya a uno de los cónyuges por ser el más necesitado de protección habiéndose acordado la guarda compartida, la atribución del uso será con carácter temporal .

Ahora bien, la alegación de la mayor necesidad exige la existencia de prueba al respecto, y los datos objetivos de que aquí disponemos no nos permiten llegar a esa conclusión.

Como ya hemos indicado, el esposo solo es propietario de una cuarta parte del inmueble y hemos de traer aquí a colación que el art. 233-21 del mismo CCCat en su apartado 2 que si los cónyuges poseen la vivienda en virtud de un titulo diferente del de propiedad , los efectos de la atribución judicial de su uso quedan limitados por lo que dispone el titulo , de acuerdo con la ley, manera que podría la copropietaria instar la división de la cosa común y en su caso afectar ello al uso.

Por otra parte, se ha acordado un sistema de custodia compartida,solo cabria la atribución temporal y solo en caso de acreditarse mayor necesidad y la prueba practicada en autos indica por una parte que la esposa dispone de ingresos con los que cubrir de forma suficiente sus necesidades habitacionales y por otra que ya ha hecho efectivo su traslado.

Por consiguiente no puede prosperar este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Prestación económica :

Deniega el Juzgado de instancia la compensación económica solicitada porque no se acredita desequilibrio patrimonial y ni tan siquiera se aportan datos de los que inferir una posición patrimonial respecto a la cual poder establecer una comparativa. Como insistía en recordar la sentencia del TSJC de 28 de septiembre de 2017, 'Lo único preciso es que la diferencia entre incrementos patrimoniales se genere durante el matrimonio'.

Pero también deniega el reconocimiento de una prestación económica , petición que reitera en esta alzada la apelante.

El Sr. Sergio, empleado de DIRECCION001, es titular de un Plan de Pensiones , del Plan colectivo Asociado Caixabank, con un saldo de 23.582, 75 euros. y de una cartera de Valores valorada en noviembre de 2018 en 49.257, 77 euros que constan adquiridos Acc Bancos Santander el 17/01/2006, Acciones Caixabank, el 09/10/2007 y Accs. Repsol el 16/4/1999, es decir valores todos ellos adquiridos con anterioridad al matrimonio e incluso parcialmente a la convivencia de la pareja.

Además es cotitular con su hermano Isaac de una cartera de Valores , de 9.392, 30 euros de la que es usufructuaria la madre de ambos.

Es unicamente propietario del 25 % de la vivienda familiar, adquirida como se ha indicado en diciembre de 2010, precio de la venta 125.000 euros de los que en cuanto a 110.000 euros mediante la constitución de préstamo hipotecario que ha sido abonado desde su inicio por el esposo y del que en abril de 2018 restaban pendientes 81.405, 03 euros.

En cuanto a la Sra. Encarna es cotitular de un Fondo de Caixabank cuyo valor a 13/09/2018 era de 9.036, 07 euros y es titular de un Plan de Pensiones con un valor de 7.785. 74 euros .

Ambos son cotitulares de un deposito a plazo fijo de 4.090 euros

Durante toda la relación de convivencia ambos trabajaban y disponían ingresos procedentes de su trabajo.

Los gastos familiares eran asumidos por el esposo

No se puede concluir de lo hasta aquí expuesto que haya existido una mayor dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar o los hijos en común que le haya permitido o facilitado al otro la adquisición de una mejor posición económica o de un mayor patrimonio, pro lo que no resulta justificado en este caso el reconocimiento de este derecho a la apelante.

Ahora bien , en cuanto a la reclamada prestación económica si hemos de apreciar que la diferencia salarial entre ambos cónyuges resulta notable , lo que unido al hecho de que se atribuya al esposo el uso de al vivienda, que la guarda sea compartida y los años de convivencia, justifican el reconocimiento del derecho a una prestación económica.

Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la re adaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma pro activa para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

LA Sra. Encarna esta profesionalmente cualificada, trabaja como puericultora en la misma empresa con contrato indefinido, desde noviembre de 1999. Sin embargo sus ingresos anuales no exceden de los 14.000 euros. Por el contrario, el Sr. Sergio, trabaja en la entidad DIRECCION001, desde diciembre del año 2000, en el Grupo I , Nivel IV y el Rendimiento neto reducido declarado en IRPF por rendimientos del trabajo fué de 91.114 euros.

La diferencia , toda vez por la readaptación justifica el establecimiento de la compensación a la esposa si bien no en la cuantía inicialmente reclamada sino en la de 500 euros mensuales durante un plazo máximo de 6 meses, sin que a estos efectos pueda considerarse la concurrencia de causa de no reconocimiento del derecho la posible convivencia con tercero puesto que no resulto probada y aunque exista una incipiente relación que vaya mas allí de la amistad , al momento de tramitarse el procedimiento que nos ocupa y elaborarse el dictamen aportado como prueba no había adquirido las notes de estabilidad y permanencia que configuran la relación de pareja estable a los efectos de impedir o extinguir el derecho a la prestación económica.

CUARTO.- Gastos extraordinarios del hijo:

La sentencia atribuye al padre la obligación de asumir todos los gastos ordinarios del hijo, como ha venido haciendo desde el inicio. Pero en la contribución a los gastos extraordinario en sentido estricto y los extraescolares que en el futuro se puedan consensuar fija igual porcentaje de contribución para ambos.

Expuesta en los párrafos precedentes la posición económica de una y otro es forzoso analizar si la forma en que deberán contribuir a los gastos , teniendo en cuenta las diferentes economías va a resultar lo mas conveniente para el menor.

El artículo 233-2. 2, b) del Codi Civil de Catalunya se refiere tanto a los alimentos que se han de prestar para la cobertura de las necesidades ordinarias y de las extraordinarias, y según el artículo. 237-9 al cuantificar los alimentos hemos de estar tanto a las necesidades del alimentado como a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, en relación con esas necesidades y en relación a la capacidad de cada uno de los obligados pues como señala el art. 237-7 la obligación se habrá de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Por lo tanto, dada la diferencia de ingresos entre ambos, resulta pertinente establecer un diferente porcentaje de contribución a esos gastos extraordinarios, que la Sala considera mas ajustado establecer en un 70 por ciento el padre y el 30 % restante la madre, atendiendo a que el padre ya asume todos los gastos ordinarios entre los que se incluyen las actividades extraescolares que viene realizando el menor en la actualidad.

QUINTO.- Costas:

Estimándose parcialmente el recurso y visto lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC, no ha lugar a efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Encarna ,representada por el Procurador Don. Jesús Sanz López contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Barcelona , dictada en fecha 9 de noviembre de 2018 y auto aclaratorio de 8 de enero de 2019, Autos de Divorcio numero 421/2018 , se REVOCA parcialmentedicha resolución en los siguientes particulares . A) Se FIJA la contribución de cada unos de los progenitores a los gastos extraordinarios del hijo en una proporción del 70 % el padre y el 30 % restante la madre, y B) Se reconoce a la esposa el derecho a percibir prestación compensatoria la cantidad de 500 euros mensuales durante un período máximo de seis meses, y SE CONFIRMANlos restantes pronunciamientos de la sentencia sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.