Sentencia CIVIL Nº 884/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 996/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2015/0003607

Recurso de Apelación 996/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 779/2017

Apelante/Demandante:DOÑA María Rosario

Procuradora:Doña María Mercedes Romero González

Apelado/Demandado:DON Octavio

Procurador:Don Jaime González Mínguez

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 884/2019

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 28 de octubre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección Refuerzo, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 779/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. María Rosario, representada por la Procuradora Dª. María Mercedes Romero González.

De otra como apelado, Dº. Octavio, representado por el Procurador Dº. Jaime González Mínguez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Purificación Rodríguez Arroyo, en representación de Doña María Rosario contra Don Octavio, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Bermejo González, sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que frente a ella pueden interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme dispone la Ley 1/2000 de 7 de enero, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y previa constitución de un depósito de 50 euros, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. María Rosario, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, sin que por la representación procesal de D. Octavio se presentara escrito alguno.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de octubre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por doña María Rosario se interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas que fueron fijadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000, que aprobaba el convenio regulador de fecha 18 de mayo de 2015. En la demanda origen de dicho procedimiento se solicitaba que no se procediera a la atribución del uso del domicilio familiar, al ser propiedad de los abuelos maternos, y se fijara una pensión alimenticia en la cuantía de 100,00 euros mensuales, cantidad que se actualizaría anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que los sustituya. Asimismo, se fijaba que los gastos extraordinarios no necesarios del menor serian sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie consenso sobre su procedencia.

El Ministerio Fiscal contesto a la demanda por escrito de fecha 20 de diciembre de 2017.

La parte demandada solicito asistencia jurídica gratuita que le fue concedido, contestando a la demanda por escrito de fecha 2 de febrero de 2018.

En fecha 12 de marzo de 2018 se dicta sentencia desestimando la demanda, dictándose auto, en fecha 19 de marzo de 2018, desestimando la petición formulada por doña María Rosario de aclaración de la sentencia.

SEGUNDO.-Doña María Rosario interpuso recurso de apelación contra la sentencia entendiendo que se había vulnerado lo dispuesto en el art. 749,2º de la LEC, al no haber comparecido el Ministerio Fiscal a la celebración de la vista, causándole indefensión.

Asimismo, alega error en la apreciación de la prueba, solicitando se fije la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 350,00 euros mensuales, así como las demás pretensiones solicitada en el suplico de la demanda.

INASISTENCIA DEL MINISTERIO FISCAL A LA VISTA.-La falta de asistencia del Ministerio Fiscal a la vista, no constituye infracción procesal. En el proceso se ha dado la preceptiva intervención al Ministerio Fiscal, tal como prevé el art. 749,2º LEC, se le dio traslado de la demanda, contesto a la demanda por escrito de fecha 20 de diciembre de 2017. La falta de actuación del Ministerio Fiscal en alguno de los trámites resulta por completo ajena al actuar del órgano judicial. El papel del Ministerio Público es tutelar a los menores y esa protección ya se ha hecho valer cuando se le notifico todas las resoluciones dictadas. Pero es que a mayor abundamiento la incomparecencia del Ministerio Fiscal a la vista no causa indefensión alguna a las partes, pues su intervención lo es por razón del interés público y de la legalidad ( artículos 124,1º CE, 541 de la LOPJ y 3.1.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), y que a mayor abundamiento presento escrito, de fecha 20 de febrero de 2018, en el que manifestaba la imposibilidad de acudir a la vista señalada, si bien si alguna de las partes solicitara la presencia del Fiscal, en dicho caso, interesaba la suspensión del juicio y el traslado de este a la fecha más próxima en que está prevista la asistencia del Fiscal, no habiendo solicitado la parte apelante la suspensión del juicio a la vista del contenido de dicho escrito. Por otra parte, es preciso significar que el criterio de actuar en beneficio del menor también es el principio rector de la actuación de los Tribunales, por lo que no se ha producido en ningún caso indefensión.

TERCERO.- CONSIDERACIONES GENERALES MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

La cuestión que se suscita, como tema de fondo, objeto de debate, habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los artículos 90 y 91 in fine del CC, en lo que concierne a la pensión alimenticia, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes en el momento de su adopción debiendo de afectar dicho cambio al núcleo o esencia de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial, debiendo de tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, debiendo responder a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueva la modificación, parámetros que han de calibrarse ajustadamente, a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica.

CASO CONCRETO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ALEGADA POR LA APELANTE DOÑA María Rosario.- PENSIÓN ALIMENTICIA.

La sentencia dictada por el juez a quo, desestima la demanda de modificación de medidas interpuesta por doña María Rosario.

Debemos de partir de las clausula relativa a la pensión alimenticia acordada en el convenio regulador de fecha 18 de mayo de 2015, aprobado por sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015, en donde se decía textualmente:

En concepto de pensión alimenticia para el hijo, el padre, don Octavio, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco días primeros de cada mes, ingresara la cantidad total de CIEN EUROS (100,00) en la cuenta corriente que designe la madre.

La pensión alimenticia se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el IPC, siendo la 1ª actualización el 1 de enero de 2016.

Los gastos extraordinarios no necesarios del menor serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie consenso sobre su procedencia.

El recurso formulado por la parte apelante no puede acogerse por entender que la cuantía solicitada en concepto de pensión alimenticia no es más proporcionada a la capacidad económica actual de don Octavio, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe';normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del art. 142 del CC, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado que don Octavio, tal como se acredita con la información suministrada a través del Punto Neutro Judicial, se encuentra en paro, al igual que cuando se dictó la sentencia de divorcio. Desde el 17 de noviembre de 2015 hasta el 12 de enero de 2018 estuvo trabajando en la empresa DIRECCION001,tal como se hace constar en el certificado de la empresa, obrante en autos (pág. 54), percibiendo el subsidio por desempleo, desde el 13 de enero de 2018, por importe de 430,27 euros mensuales.

Este Tribunal llega a la solución alcanzada por la Juzgadora de Instancia, pues con los datos obrantes en autos, y encontrándonos en el marco de un procedimiento de modificación de medidas, la carga de la prueba, art. 217 de la LEC, incumbe a la demandante y ella debió acreditar que se habían incrementado los ingresos de don Octavio, lo que desde luego no se ha justificado en modo alguno, acreditándose que el mismo sigue en la situación de paro. Y lo mismo cabe decir respecto de la pretensión solicitada por la parte apelante de que los gastos del menor relativos a los libros, material escolar, cuota anual de cooperativa escolar y en su caso uniforme sean abonados por ambos progenitores, pues dichos conceptos quedan incluidos dentro del concepto de pensión alimenticia, por ser gastos previsibles y periódicos, todo ello sin perjuicio de que si ambas partes llegaren a un acuerdo de abonar el 50% de los mismos procedan a hacerlo.

GASTOS EXTRAORDINARIOS.-En lo que vendría a ser el segundo motivo, se reitera la pretensión de doña María Rosario sobre que los gastos extraordinarios necesarios del menor, no contemplados en el convenio regulador sean abonados por mitad entre ambos progenitores.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Debe recordarse que estamos en un procedimiento de modificación de medidas. Es por ello requisito indispensable que se haya probado un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas. Lo que se revisa no es una decisión judicial por el simple hecho de que ha transcurrido un determinado periodo de tiempo desde que se acordó, sino su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se establecieron.

2º.- En la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2015, que aprobaba el convenio regulador, de fecha 18 de mayo de 2015, no se estableció la obligación de los progenitores del pago de los gastos extraordinarios necesarios, pero sí de los no necesarios. Lo pretendido por la parte apelante no es una modificación de la medida por alteración de circunstancias, sino que se fije el concepto de gasto extraordinario necesario, extendiéndolo a conceptos tales como:los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los tratamientos odontológicos, gafas, lentillas, actividades extraescolares, clases de apoyo, campamentos de verano, cursos de idiomas en el extranjero, gastos de transporte necesarios para que la menor realice estas actividades, cumpleaños de la menor y los gastos de primera comunión. Y esto no es posible hacerlo con carácter previo.

La sentencia de divorcio aprueba el convenio en que se fija que la patria potestad será compartida por ambos progenitores ( artículo 92,4º CC). Este ejercicio conjunto conlleva que sean válidos los actos de ejercicio de la patria potestad 'que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad', pero con la admonición de que ' En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre' ( artículo 156 del Código Civil ).

El ejercicio conjunto conlleva que los padres tienen que seguir relacionándose para dar respuesta a las necesidades de los hijos en su vida ordinaria. Es un ejercicio regido por el sentido común, de la misma forma que si aún siguiesen viviendo juntos.

Salvados los gastos urgentes o que conforme a los usos sociales puede decidir por uno de los progenitores, en el resto de los gastos que se consideren extraordinarios, el progenitor custodio deberá comunicarlos previamente al no custodio, tanto de la necesidad de realizar el gasto como de su presupuesto. Si no se obtiene la conformidad, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje correspondiente.

El articulo 776,4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando preceptúa que: 'Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario', no excluye esa comunicación previa. Lo que regula es la forma de obtener esa declaración cuando precisamente se hizo oposición a su consideración como gasto extraordinario. Pero ni siquiera sería el precepto aplicable cuando ese gasto deriva de una decisión de patria potestad.

En definitiva, la catalogación judicial de la partida debatida, en orden a la exigencia de su abono por ambos progenitores solicitada por la parte apelante, habrá de derivarse del cauce procesal que, para dichos supuestos habilita el articulo 776,4º de la Ley rituaria.

USO DEL DOMICILIO FAMILIAR. -

La parte apelante solicita se atribuya el uso y disfrute del que fue domicilio conyugal, sito en AVENIDA000 n.º NUM000, torre NUM001, piso NUM002 de DIRECCION000 (Madrid), a doña María Rosario.

En el convenio regulador referido anteriormente, en la cláusula cuarta se hacía constar expresamente:

ATRIBUCIÓN DEL DOMICILIO

La vivienda actual donde vive el menor con su madre, es propiedad de los abuelos maternos, por lo tanto, no procede atribución alguna de domicilio.

En el convenio regulador no figuraba domicilio familiar, viviendo el menor y la madre junto con los abuelos maternos, por ello no se hizo atribución del uso del domicilio.

En autos consta un certificado de la Comunidad de Madrid, Jefa de Área de Adjudicaciones de la Dirección General de la Vivienda y Rehabilitación, de fecha 2 de octubre de 2008, en la que se adjudicaba a don Octavio la vivienda sita en de AVENIDA000 n.º NUM000, portal NUM003- NUM002, de la localidad de DIRECCION000, por lo que dicho extremo era conocedor de las partes cuando se firmó el convenio regulador de fecha 18 de mayo de 2015, y sin embargo no se fijó el uso de domicilio familiar.

Por todo ello, no ha quedado acreditado el cambio sustancial de las circunstancias para que prospere la pretensión solicitada por la parte demandante.

TERCERO.- COSTAS.-

De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede la condena en costas surgidas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña María Rosario contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el 779/2017, entre dicha litigante y don Octavio, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la anterior resolución.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante. en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0996-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe