Sentencia Civil Nº 885/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 34/2010 de 21 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00885/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 34/10

Autos nº: 1544/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles

P. Apelante: Dª Gregoria

Procurador: Dª. Mª EUGENIA PATO SANZ

P. Apelada: D. Gumersindo

Procurador: D. JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 885

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 21 de julio de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 1544/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Gregoria , representada por la Procuradora Dª Mª EUGENIA PATO SANZ; y de otra, como parte apelada, D. Gumersindo , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 1 de abril de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestima la demanda formulada por Dña. Gregoria , representada por la Procuradora Sra. Salmerón Blanco, contra D. Gumersindo , representado por el Procurador Sr. Martínez de Lecea Muñoz, y en su virtud, no ha lugar a la modificación de las medidas complementarias acordadas en relación con el hijo menor de las partes en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 05.10.07 en los autos de Juicio de Divorcio nº 376/07, que se mantienen invariables.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Gregoria , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a esta parte lo suplicado en la demanda; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 27 de julio de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 26 de septiembre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, siguiendo el orden indicado, cabe decir que dispone el artículo 1091 del C.C . que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos. Este artículo sienta la regla básica de la contratación (el pacta sunt servanda) dentro de los límites de la autonomía de la voluntad marcada por los artículos 1255 y 1258 del C.C . Es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, constante desde julio de 1986, la que dice: "este artículo contiene norma sancionadora del principio de autonomía de la voluntad y respeto y obediencia a los pactos"; se añade desde febrero de 1989: "este precepto (art 1091 del C.C .) obliga a cumplir lo pactado".

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del examen y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación ya que la guarda y custodia del hijo Cristian a favor del padre fue convenido por las partes en el Convenio Regulador de 11 de julio de 2007 que se homologó en la sentencia de divorcio de 5 de octubre de 2007 . Muestra la parte demandante-apelante excesiva sensibilidad en el caso, pues ya pretende el cambio en la guarda y custodia cuando tan sólo pasó un año desde lo convenido y su demanda de modificación de medidas presentada el día 18 de noviembre de 2008; y muestra excesivo rigor con la parte contraria, olvidándose de sí misma, ya que culpa al Sr. Gumersindo de no atender bien al hijo por el horario de su trabajo y la culpa del bajo rendimiento del menor. Como muy dice el órgano "a quo" no existe prueba alguna indicativa de que el hijo vaya mal únicamente por el padre; posiblemente sea por la situación creada por ambos progenitores, la crisis matrimonial, el ambiente al que ha sido abocado como triste espectador de primera fila; por la enfermedad de su madre de la que no sabemos nada sobre su mejoría. No lo sabemos, por lo que no puede imputarse en el deber exclusivo del padre el que el hijo no vaya bien; y por lo que, entonces, es lo mejor seguir manteniendo lo pactado por las partes en el Convenio Regulador de divorcio firmado por las partes y aprobado por sentencia tan solo hace un año, y com miras de futuro y vocación de permanencia.

TERCERO.- Por la desestimación del motivo nuclear, al no ser procedente en el caso el cambio de la guarda y custodia que se pretende; decaen por derivación el resto de los motivos y ya no cabe conceder a la madre el uso del domicilio familiar al no ser la guardadora de su hijo; ya no cabe señalar pensión de alimentos a cargo del padre ni señalar a éste régimen de visitas y vacaciones.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Gregoria , representada por la Procuradora Dª Mª EUGENIA PATO SANZ; contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Móstoles; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 1544/08 ; seguido con D. Gumersindo , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO HURTADO CEJAS; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a