Sentencia Civil Nº 885/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3130/2009 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00885/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601437

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003130 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2008

APELANTE-DEMANDANTE: " EDIFICACIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.A. (EDICASA)"

Procurador/a: EMILIO ALVAREZ BUCETA

Letrado/a: JOSE MANUEL OLIVARES MOZO

Apelados-DEMANDADOS:

- Cosme

- "ASEMAS".

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTÍN-ESPERANZA

Letrado/a: ALBERTO MARTIN MENOR.

- Pedro

- "MUSAAT"

Procurador: GLORIA QUINTAS RORIGUEZ

Letrado: JUAN GRIÑÓ PASCUAL DE BONANZA.

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , Presidente;Dª. MAGDALENA FERNANDEZ SOTO Y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.885/10

En Vigo, a siete de Diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003130 /2009, es parte apelante-demandante: " EDIFICACIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.A. (EDICASA),representado por el procurador D.EMILIO ALVAREZ BUCETA y asistido del letrado D. JOSE MANUEL OLIVARES MOZO; y, apelados-DEMANDADOS:D. Cosme Y "ASEMAS", representados por el Procurador Sr. ANDRÉS GALLEGO MARTÍN-ESPERANZA, asistidos del letrado SR. ALBERTO MARTÍN MENOR y D. Pedro y "MUSAAT", representados por la procuradora D.ª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistidos

del letrado D. JUAN GRIÑÓ PASCUAL DE BONANZA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIGO, con fecha diez de diciembre de dos mil ocho, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Edificaciones y Desarrollos Inmobiliarios S.A. contra Cosme , Pedro , Asemas y Musaat, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales.

Notifíquese a las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D.EMILIO ALVAREZ BUCETA, en nombre y representación de "EDIFICACIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.A. (EDICASA),se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por los apelados-demandados.-

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la DELIBERACIÓN de este recurso el día veinticinco de noviembre de dos mil diez.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Edificaciones y Desarrollos Inmobiliarios, SA (EDICASA) en su demanda inicial, alega que como promotora de la construcción de tres bloques destinados a viviendas contrató a la constructora Casas Novas, SL y a la dirección técnica aquí demandada para llevar a cabo unas obra de excavación que causaron daños a un edificio colindante por lo que fue condenada a ejecutar las obra de reparación necesarias y a pagar a los ocupantes una indemnización por el tiempo que tengan que abandonar el inmueble para hacer las reparaciones. La sentencia dictada en aquellos autos condena a pagar el coste de las obras según dictamen practicado para el caso de no realizarlas en el plazo de dos meses con la misma obligación de indemnizar a los ocupantes.

Para dar cumplimiento al fallo consignó la suma presupuestada para las obras, 83670,22 euros. Considera que los hechos declarados probados de la sentencia condenatoria son cosa juzgada y de los mismos se desprende que los daños fueron causados por la negligencia profesional de la dirección técnica sin culpa por su parte, por lo que ejercita la acción de responsabilidad contractual contra el arquitecto y el aparejador solicitando el abono de la citada suma más las costas procesales propias y del contrario que tuvo que pagar, por un total de 115580,21 euros, más las cantidades que, en su caso, deba pagar como indemnización a los ocupantes. Subsidiariamente, solicita el abono de la suma a la que fue condenada en el anterior pleito.

También ejercita la acción directa contra las respectivas aseguradoras de la responsabilidad civil solicitando su condena solidaria.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la excepción de cosa juzgada y desestima la demanda por insuficiencia probatoria.

SEGUNDO.- El recurrente ya no alega en esta instancia los efectos positivos de la cosa juzgada, insostenible ante la evidente diversidad subjetiva, pero realiza una exposición de las norma sobre la carga de la prueba aplicables al caso de la que deduce que los hechos declarados probados y los razonamientos vertidos en la sentencia del pleito anterior "hacen prueba de veracidad en tanto no se pruebe los contrario" y de los mismos se deduce la responsabilidad de los demandados.

El supuesto que nos ocupa es equiparable al contemplado por la STS de 22 de Mayo de 2009 , ya que solo se diferencia en el hecho de que la acción deducida en el primer pleito por el que resulto condenada la promotora era la de responsabilidad extracontractual, pero con el mismo fundamento, la responsabilidad de los partícipes de un proceso constructivo frente al perjudicado que determina la solidaridad impropia de los causantes del daño cuando no se pueden individualizar las responsabilidades.

Esta sentencia señala que "en la acción de regreso que el promotor ejercita frente a la constructora y el Arquitecto como responsable declarado de los incumplimientos que trajeron por consecuencia su condena en un pleito anterior, son de aplicación las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no las que ahora resultan del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y antes del artículo 1591 , en la interpretación que del mismo venía haciendo la jurisprudencia de esta Sala, en garantía de la parte más desfavorecida, como es la víctima del daño, a cuyo cargo se pone la obligación de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha aparecido antes del transcurso del periodo de garantía, para trasladar a los agentes la prueba de que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. Y es aquí donde la sentencia confunde los efectos del ejercicio de una acción fundada en el artículo 1591 del Código Civil , que fija la responsabilidad solidaria por sentencia a favor de los perjudicados, con los efectos de la acción de repetición planteada entre los intervinientes en el proceso de edificación. Quien acciona en este segundo pleito lo hace frente a quienes no fueron parte en el primero. No se trata, por tanto, de que se individualice lo que fue considerado solidario en el primer procedimiento. Se trata de conseguir el reintegro de lo que pagó, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC , acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella, y esto no se hizo".

Esta doctrina es aplicable al caso que nos ocupa; no basta con que el actor demuestre que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes sino que también debe de acreditar de forma fehaciente su causa y atribución culpable a cada interviniente de acuerdo con sus obligaciones.

TERCERO.- Desde esta perspectiva, hay que examinar la prueba practicada en autos y la parte actora se limita a aportar con su demanda como prueba documental las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el anterior pleito donde se valora la amplia prueba practicada en los mismos, en especial un informe geotécnico, el libro de órdenes y los dictámenes periciales que aportan los datos técnicos necesarios para ilustrar al tribunal, pero los demandados no tuvieron intervención en aquel pleito, donde no pudieron proponer pruebas ni contradecir las del actor. Por otra parte, no se reproducen en este pleito estas mismas pruebas por lo que tampoco se someten a contradicción. Trasladar aquí la valoración judicial de las pruebas realizadas en un proceso en el que los demandados no fueron parte es contrario al principio de igualdad de armas, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva y en el derecho a un proceso con todas las garantías y que "es el corolario de los principios de contradicción y bilateralidad ( STC 11 de marzo 2008 , y las que se citan en ella).

La sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 23/3/2006 considera probado que EDICASA actuó como constructora en las obras de excavación y en tal condición le considera responsable de los daños causados en el edificio colindante ante unos hechos objetivos incontestables, la coincidencia temporal de la excavación con los daños producidos en un edificio colindante antiguo que no los tuvo con anterioridad de la que se deduce que fueron las obras de excavación las causantes de los daños, sin que se haya practicado prueba que acredite la concurrencia de ajenas a las obras. Tales hechos son fundamento suficiente para condenar al constructor por hechos propios, pues como profesional del ramo no puede escudarse es en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron los técnicos, pero como señala la STS de fecha 22 de mayo de 2009 anteriormente citada, no podemos aquí presumir la culpa de dirección técnica; el único efecto prejudicial positivo de esta sentencia es precisamente la condena de EDICASA como constructora y como tal, responsable de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan (artículo 17.6 de la LOE ).

En cualquier caso, aunque fuese exclusivamente el promotor sin participación alguna en el proceso constructivo, no por ello tiene la condición de perjudicado, por lo que le incumbe la carga de probar la causa del siniestro así como la imputación de responsabilidad y estas no de deduce de la exigua prueba practicada.

En el acto de la vista se ha practicado a instancia de la parte actora la prueba de interrogatorio de los técnicos demandados con el siguiente resultado: D. Cosme reconoce que fue proyectista y director superior de la obra y que las obras ejecutadas se ajustaron al proyecto, por lo que queda acreditado que el mismo adoptó la solución constructiva de un talud con la inclinación con la que se construyó, así como su deslizamiento. La declaración de Alberto Mirón es poco significativa en tanto que de su condición de partícipe en el proceso constructivo puede ser responsable pero también reconoce el deslizamiento del talud. El palista, Emilio Feijoo, solo alude a la existencia de agua en la obra. Para acreditar los hechos constitutivos de una pretensión de naturaleza técnica, la prueba fundamental es la pericial técnica de acuerdo con lo establecido en el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos las partes podrán aportar dictámenes periciales. El único aportado es el que acompaña a su demanda por D. Cosme y su aseguradora. Se trata de un informe pericial realizado por un arquitecto superior, D. Pedro Francisco , que Con los datos de los que dispone considera probable que se produjesen algunos movimientos o asientos de la cimentación de la edificación por efecto de la excavación de los sótanos, cimentación de los edificios y de las obras en general y "con probabilidad, según se desprende del libro de órdenes, los técnicos intervinientes tomaron la mayor parte de las medidas de seguridad. La excavación parece haberse realizado con garantía y a pesar de todo ello, se pudieron producir daños que no se consideran en ningún caso de gran entidad pero que será necesario reparar".

Este dictamen viene a exculpar a la dirección técnica pero no ofrece conclusiones seguras puesto que de principio reconoce la dificultad de dictaminar lo ocurrido sin haber visto personalmente el objeto de la pericia y desconoce el proyecto, estudio geotécnico y demás informes. El perito tampoco realiza una inspección de los daños del interior del inmueble, y atendiendo a lo que se deduce de un examen externo considera que el coste de reparación asciende a 20000 euros. Lo que en ningún caso puede deducirse de este informe es que los daños fuesen causados por defecto del proyecto o de la actuación de la dirección técnica.

Finalmente hay que señalar que la cuantía de los daños ha quedado completamente falta de prueba puesto que no hay otra referencia que la tasación pericial realizada en el anterior proceso. La sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el mismo también contiene referencias a las soluciones constructivas para concluir que no excluyen la responsabilidad del constructor. Como decíamos anteriormente, no podemos considerar acreditados los hechos declarados probados en el anterior pleito pero la valoración de la prueba que realiza la misma tampoco precisa la correspondiente cuota de responsabilidad del arquitecto técnico y superior. Así se dice que "la etiología del siniestro se encuentra en la excavación, y más concretamente en la solución elegida, un simple talud, sin ángulo suficiente". Pocos datos del informe pericial podemos extraer de la sentencia que se centra en la prueba relativa al nexo causal entre la excavación y los daños.

No aparece aquí descrita con precisión cuál fue la solución técnica proyectada y tampoco puede deducirse que el talud fuese inadecuado en cualquier caso, pues alude a un ángulo insuficiente desconociéndose si esto fue así por vicio del constructor, del proyecto o de la dirección. Tenemos también una referencia al estudio geotécnico (tampoco aportado a los autos). La sentencia dice que este estudio señala que "a fin de garantizar la estabilidad de la excavación del recinto se recomienda realizarlos mediante bataches que no superen los tres metros de altura" y el sistema de bataches es "el recomendado por el Sr. Damaso , o alternativamente, de optarse por el sistema de talud, hacer este con mayor ángulo o inclinación o recurrir a su apuntalamiento" y esto es así debido a que el suelo está compuesta por texturas finas y es blando.

Finalmente, la sentencia se refiere al derrumbe del talud y las medidas ordenadas por el arquitecto superior "ante el desplome pronunciado del muro hacia el interior de la obra" consistentes en el encintado con mortero de las grietas en el pavimento que sirvan como testigo para comprobar si continúa el deslizamiento del talud.

En consecuencia, existe una falta de prueba sobre las deficiencias en el proyecto o la dirección que pueden ser imputadas a la dirección técnica y al constructor por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- La parte recurrente deberá de pagar las costas procesales de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Emilio Álvarez Buceta en representación de Edificaciones y Desarrollos Inmobiliarios, SA, frente a la sentencia de fecha 10/12/2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Vigo , la cual se confirma en su integridad, imponiendo al apelante las costas procesales generadas por este recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso ordinario alguno y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.