Sentencia Civil Nº 885/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1705/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016101

Recurso de Apelación 1705/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 339/2012

Apelante: Dña. Magdalena

PROCURADOR D. ALVARO MONDRIA TERAN

Apelado: D./Dña. Eulalio

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 885/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a doce de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 339/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Doña Magdalena , representada por el Procurador Don Álvaro Mondria Terán.

De otra, como apelado, Don Eulalio .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Acordar la disolución por divorcio del matrimonio entre Magdalena y Eulalio , con todos los efectos legales inherentes.

Segundo.- Acordar las siguientes medidas definitivas:

A) La hija menor Carolina quedará bajo la guardia y custodia de su madre, sin perjuicio de la patria potestad de ambos progenitores.

B) En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio para con su hija, así como de vacaciones, el tiempo de visita consistirá, en defecto de otro acuerdo de los progenitores, en sábados alternos desde las 11:00 horas a las 20:00 horas, con recogida y restitución de la menor en el punto de encuentro más cercano a su domicilio. Además, se asignan al régimen de visitas los días del cumpleaños de cada progenitor, así como el día del padre y de la madre, respectivamente; y la hija podrá decidir libremente acudir al cumpleaños de otros familiares hasta el cuarto grado. Los cumpleaños de la menor corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares, siendo el horario de visita en este supuesto desde las 11:00 o la hora de salida del colegio hasta las 20:00 horas. El día de Reyes, de las 17:00 a las 20:00 horas corresponderá al progenitor al que no le corresponda la compañía el resto del día. E igualmente se amplía el régimen de visitas para el caso de atención en servicios de urgencias o ingreso hospitalario.

C) En concepto de alimentos de la hija se establece una pensión conjunta de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250€) mensuales, habiendo de satisfacerse por el progenitor no custodio por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el progenitor custodio, no admitiéndose otra forma de pago que la transferencia bancaria a esa cuenta. En todo caso, dicha cantidad se actualizará cada mes de enero, aplicándole la variación porcentual interanual experimentada por el Índice de Precios de Consumo ( o índice que lo sustituya en el futuro), última publicada a uno de enero. Los gastos de carácter extraordinario que se generen en atención a la hija común serán satisfechos por mitad entre sus progenitores; debiendo aquel que vaya a realizarlos, consultar previamente al otro tanto su necesidad, como su total coste. El progenitor no custodio abonará estos gastos no más tarde de los cinco primeros días del mes siguiente a la presentación de la correspondiente factura.

D) Se prohíbe la salida de la menor del territorio nacional y la expedición de pasaporte hasta el 18 de octubre de 2019, salvo autorización judicial previa.

Tercero.- Condenar al pago de las costas a la parte demandada.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme y cabe interponer recurso de apelación contra ella del que conocería la Audiencia Provincial de Madrid. En su caso, el recurso de apelación se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación. La admisión del recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, de 50 euros, lo que deberá ser acreditado.

Una vez firme esta sentencia, líbrese exhorto al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio, acompañando testimonio de esta resolución y de la pertinente certificación de estado, para la práctica de los asientos que correspondan.

Una vez firme esta sentencia, líbrese oficio a la Dirección General de la Policía, acompañando los particulares necesarios, a fin de que pueda darse cumplimiento a lo dispuesto bajo la letra D) del pronunciamiento Segundo.

Archívese el original de esta resolución en el Libro de sentencia y póngase testimonio literal en los autos de su razón'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Magdalena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de Don Eulalio , el correspondiente escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado el ejercicio exclusivo de la patria potestad en favor de la madre, dado que el apelado se encuentra en paradero desconocido y no tiene domicilio estable.

Asimismo, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto en lo referido a dicho apartado.

La parte apelada no ha presentado escrito de oposición al recurso.

Conforme viene manteniendo esta propia Sala, sirva de referencia la sentencia de fecha 27 de enero de 1998 , la patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos y de obligaciones que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de dichas obligaciones que a los progenitores incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los hijos, y en definitiva lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y lo declara el Tribunal Supremo, sentencia de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras. Y en tal concepción se insiste, con carácter genérico, a través de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (artículo 2º) lo que se reitera en el artículo 11-2 , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

En el presente supuesto, no se trata tanto de declarar la privación de la función de la patria potestad, cuanto de acordar el exclusivo ejercicio de dicha función por parte de la madre, en los términos prevenidos en el artículo 156 del texto legal antes citado , de modo que la cuestión se resuelve conforme al interés del menor, y valorando y analizando la situación en la que se encuentra el grupo familiar.

En efecto, el ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, etc. de tal modo que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que, una vez producida la ruptura personal entre los cónyuges, ambos se encuentran definitivamente localizados en sus respectivos domicilios y residencias y, a mayor abundamiento, no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos.

Por el contrario, si tales condicionantes no concurren, si, como es el caso, el demandado no tiene domicilio conocido y estable, si además, dada su nacionalidad, no se puede descartar que en un momento determinado pueda salir de España, con carácter temporal o definitivo, es lo procedente, por el momento que la patria potestad se ejerza de manera única y exclusiva por la madre, sin perjuicio de la revisión de tal medida cuando se acredite por parte del demandado, hoy apelado, que cuenta con domicilio estable y conocido, en España, por lo que se estima el recurso en este apartado.

SEGUNDO: Asimismo, la parte apelante, en el mismo trámite, y con la adhesión del Ministerio Fiscal, interesa que se mantengan las visitas en sábados alternos, de 11 horas a 13 horas, tuteladas, en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor, con supresión del régimen de visitas en lo que se refiere a las comunicaciones con familiares hasta el cuarto grado.

Del mismo modo que antes se abordó la cuestión relativa a la patria potestad, como función que debe desarrollarse y ejercerse siempre en interés y en beneficio de los hijos, hemos de considerar que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad el derecho-deber de visitar y comunicar con dichos hijos, si bien tal derecho es de contenido afectivo, no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y de educación de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses, y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 92,2 del texto legal antes citado , así como la normativa antes indicada relativa a la Ley de Protección Jurídica del Menor, siendo cierto que solamente es posible restringir tal derecho cuando concurren circunstancias afectantes negativamente a los intereses y el beneficio a proteger, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución

Por ello, y habiéndose manifestado por la parte actora que hace más de un año que no hay visitas y comunicaciones entre el padre y la hija, de seis años de edad, y aún dando por sentado que la situación procesal de rebeldía, o la falta de personación en el recurso de apelación, por la falta de presentación de escrito de oposición al recurso, de por sí, no constituyen causas para deducir conclusiones concretas sobre una determinada circunstancia fáctica, es lo cierto que la parte actora ha presentado demanda afirmando la situación afectante al grupo familiar, al tiempo que ha quedado acreditado que el demandado no compareció al acto de la vista, sí compareció la parte actora, aunque no se practicó la prueba de interrogatorio de la misma, y en la sentencia se viene a afirmar que se desconoce el paradero del padre desde hace un año, de tal manera que es evidente que hace ya tiempo que no existen estos contactos personales entre el padre y la hija.

Así las cosas, por el momento, es lo procedente, estimando el recurso y la adhesión del Ministerio Fiscal, establecer el régimen de visitas en sábados alternos, de 11 horas a 13 horas, tuteladas, en el punto de encuentro más cercano al domicilio de la menor.

Las anteriores consideraciones sirven, por el momento, para razonar la inviabilidad de las visitas de la menor respecto de parientes paternos hasta el cuarto grado, habida cuenta de la ignorancia que se tiene de la situación familiar del demandado, de modo que tales comunicaciones entre la menor y otros parientes, deberá en su caso interesarse por el pariente que esté interesado en comunicar regularmente con la hija, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 160 y concordantes del texto legal antes citado, y todo ello salvo acuerdo al respecto con la demandante hoy recurrente, por lo que también se estima este motivo del recurso, en orden a la supresión de las visitas de la menor con parientes hasta el cuarto grado de parentesco.

Asimismo, y de oficio, la Sala, asumiendo criterios de coherencia respecto de lo afirmado anteriormente, mantiene las visitas para el día de Reyes, si bien en el horario de 11 horas a 13 horas, si no pudiera cumplirse el horario establecido en la sentencia apelada.

TERCERO: Asimismo la parte apelante pretende la supresión de la obligación de la consulta previa al apelado para el gasto extraordinario de la hija.

A este respecto, conviene aclarar que no es necesario la consulta previa para aquellos gastos necesarios y urgentes, afectante a la vida, salud, integridad física o psíquica de la menor, u otras necesidades urgentes, afectantes a la menor.

Al folio 56 consta la comparecencia del demandado, en fecha 18 de septiembre de 2012, afirmando que ha regresado de Marruecos y a efectos de abonar la pensión de alimentos, señala el domicilio de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Fuenlabrada, aportando un número telefónico, NUM002 .

Esta circunstancia no determina la prueba al respecto del domicilio estable y permanente del demandado, lo que ha justificado las medidas acordadas en relación al ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas, y a falta de otra prueba que debió aportar el demandado, al respecto de la realidad del alojamiento del mismo en dicho domicilio de manera duradera y permanente.

En cualquier caso, para el gasto extraordinario cumplirá la demandante con librar comunicación por escrito, o telefónica, para dar lugar a dicho gasto, si no recibe respuesta del demandado, por lo que en lo esencial se desestima este motivo del recurso.

CUARTO: Por último, pretende la recurrente la supresión de la medida relativa a la prohibición de la expedición de pasaporte de la menor hasta el año 2019, y, en su lugar, se acuerde la prohibición de la salida de la menor del territorio nacional, así como la expedición de pasaporte, mientras la hija sigue siendo menor de edad.

Todos los argumentos expuestos en los anteriores fundamentos jurídicos sirven para dar lugar a la estimación parcial del recurso en este apartado, por cuanto que resulta prematuro establecer una fecha concreta, 18 de octubre de 2019, para la expedición del pasaporte de la menor a fin de que pueda salir del territorio nacional con el demandado, y ello porque ya se ha explicado anteriormente la situación personal del mismo en su relación con la menor, de tal manera que sólo cuando se estabilice el ámbito personal, laboral, de infraestructura, alojamiento, etc., del demandado, y una vez que se amplíen las visitas de la menor con su padre, será posible establecer una fecha concreta, que pudiera ser anterior o posterior al año 2019, y en orden a la posibilidad en favor de la menor para salir de España, en compañía del padre, cuando las circunstancias familiares lo aconsejen.

Por ello, sin estimar totalmente el recurso, es lo procedente por el momento suprimir el pronunciamiento sobre prohibición de salida del territorio nacional y expedición de pasaportes hasta el año 2019 y, en su lugar, por el momento se acuerda la prohibición de la salida del territorio nacional, hasta tanto se amplíen las visitas entre el padre y la hija, una vez que acredite aquel la existencia de un domicilio estable y conocido del mismo, y una vez que se amplíen dichas visitas, en fines de semana, vacaciones de Navidad, verano, Semana Santa, etcétera, todo lo cual se resolverá en el oportuno procedimiento de modificación de efectos.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Álvaro Mondria Teran, en nombre y representación de Doña Magdalena , contra la sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 339/12, seguido a instancia de la citada, contra Don Eulalio , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente:

Primero.- Se otorga a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, hasta tanto el padre no acredite tener domicilio real, conocido y estable, que permita la comunicación de la madre con aquel.

Segundo.- Las visitas entre el padre y la hija se establecen en sábados alternos, de 11 a 13 horas, tuteladas, en el punto de encuentro más cercano al domicilio materno, manteniéndose el horario de visitas del día de Reyes que viene fijado en la sentencia, en el punto de encuentro, tutelada, o, en su defecto, si no fuera posible las visitas en dicho horario en el punto de encuentro, en su lugar, de 11 horas a 13 horas, también en el punto de encuentro más cercano al domicilio familiar de la menor.

Tercero.- Se suprimen las visitas de la menor con los parientes paternos hasta el cuarto grado, a salvo de los acuerdos al respecto entre la madre y dichos familiares y el padre.

Cuarto.- Se declara la falta de necesidad de consulta previa respecto de los gastos necesarios y urgentes, afectantes a la vida, salud, integridad física o psíquica de la menor.

El resto de los gastos extraordinarios deberán ser consultados al demandado en el domicilio de la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Fuenlabrada, o bien por escrito, o bien contactando con el teléfono nº NUM002 , y acreditada la falta de contestación por parte del demandado, se faculta a la madre para propiciar tal gasto extraordinario, con repercusión del 50% a cargo del apelado, siempre y cuando dicho gasto tenga la consideración de extraordinario.

Quinto.- Se suprime el pronunciamiento sobre la prohibición de salida del territorio nacional y expedición del pasaporte hasta el 18 de octubre de 2019 y, en su lugar, se acuerda la prohibición de salida del territorio nacional, y expedición del pasaporte, hasta tanto el demandado no acredite domicilio estable, real y conocido en España y se amplíe el régimen de visitas, en fines de semanas, vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, todo lo cual se determinará en el oportuno procedimiento de modificación de efectos, resolviéndose sobre la salida del territorio nacional y la expedición del pasaporte una vez que se valoren las circunstancias, sobre ampliación del régimen de visitas, en el oportuno proceso de modificación de medidas.

No se hace declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1705-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe