Sentencia CIVIL Nº 885/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1278/2015 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2014/0006957

Recurso de Apelación 1278/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1136/2014

APELANTE:D. Evelio

PROCURADORA: Dña. RAQUEL RUJAS MARTÍN

LETRADA: Dña. MARÍA BELÉN INFANTES PEÑA

APELADA:Dña Custodia

PROCURADORA: Dña. RAQUEL VILAS PÉREZ

LETRADO: D. OSCAR BLANCO LÓPEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a 1 de diciembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 1136/2014, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , entre partes:

De una como apelante, don Evelio , representado por la Procuradora doña Raquel Rujas Martín y asistido por Letrada doña María Belén Infantes Peña.

De otra como apelada, doña Custodia , representada por la Procuradora doña Raquel Vilas Pérez y asistida por Letrado don Oscar Blanco López.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 52/15, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demandada de modificación de medidas definitivas formulada por Don Evelio representado por el Procurador Don Jacobo García García contra Doña Custodia representada por la procuradora Doña María Jesús Llamas Villar y en consecuencia, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 16 de enero de 2013 , revocada parcialmente por la sentencia de 16 de abril de 2014 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial formulada por Don Evelio representado por el Procurador Don Jacobo García García contra Doña Custodia representada por la procuradora Doña María Jesús Llamas Villar, resolución que se mantiene íntegramente en sus propios términos.

Todo sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Evelio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Custodia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 6 de octubre del presente año. En dicho acto se practicaron las pruebas admitidas, y los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Evelio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 24 de febrero de 2015 ; que desestima la demanda de modificación de medidas, y mantiene las medidas acordadas por las partes en el procedimiento de divorcio, no dando lugar a una guarda y custodia compartida, y las medidas derivadas de ella.

Se alegan como motivos los siguientes: primero, error en la valoración de la prueba, segundo, vulneración de la debida congruencia y motivación de las sentencias; tercero, la existencia de un hecho nuevo. Solicita, se dicte sentencia por la que estimando el recurso revoque la resolución recurrida estimando la demanda con expresa condena en costas a la demandada.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, oponiéndose al recurso, considerándola ajustada a derecho, que ampara de forma conveniente y adecuada los intereses de la menor en las medidas adoptadas, habiéndose valorado la prueba conforme a los principios normativos y de la doctrina legal que los interpreta.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando la confirmación de la sentencia dictada, con expresa imposición de costas al apelante.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

La STS de 26 de junio de 2015 , en un procedimiento de Modificación de medidas reitera doctrina jurisprudencial, de la STS 29 abril de 2013 y otras SSTS de la prevalencia del Interés del menor: 'Se prima el interés del menor'. Por tanto siempre hay que valorar cual es el interés de la menor en las nuevas circunstancias que se hayan modificado, primando el enteres del menor.

TERCERO.-Primer motivo del recurso.

Se alega por la parte error en la valoración de la prueba, concretando este motivo fundamentalmente en los siguientes hechos, que la custodia en primera instancia se atribuyó a la madre por tener mayor disponibilidad horaria para atender a las menores; que el padre en la actualidad tiene empleo estable y mayor disponibilidad y flexibilidad de horario; que se está desarrollando una custodia compartida encubierta; que en el procedimiento de divorcio el psicólogo recomendaba la custodia compartida.

Entre las partes se dictó sentencia de divorcio el 16 de enero de 2013 ,acordando la custodia de las dos hijas menores Otilia y María Luisa a la madre, y el siguiente régimen de estancias y visitas:

A.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana cuando las menores acudan al centro escolar. Si el viernes o el lunes fuera festivo se unirán al fin de semana.

Todos los martes desde la salida del colegio al miércoles por la mañana que les llevara al centro escolar.

B.Además todos los días de cada mes que la madre pernoctefueradel domicilio por su trabajo, previa acreditación fehaciente del programa,

Se consideran incluidos todos los días que la madre trabaje con franja horaria en todo o en parte desde las 20,00 hasta las 7,00h.

Dichas visitas comenzaran desde la salida del colegio del día correspondiente al comienzo del vuelo hasta el siguiente en que las llevará al colegio, sin perjuicio de prorrogar la estancia con el padre en los mismos términos cuando vuele más de dos pernoctas continuadas.

Estas visitas incluyen la pernocta en el domicilio paterno.

Si dichas visitas a favor del padre coinciden con el régimen de visitas de fines de semana a favor de la madre dichas visitas a favor del padre prevalecerán sobre el régimen de visitas de fin de semana a favor de la madre, no se compensará con ninguno otro del mes, el padre recogerá a las menores el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 18 h. en el domicilio familiar.

En todos los supuestos en los que sea necesario por no encontrarse las menores en el centro escolar , será el padre el que deba recoger y restituir a las menores en el domicilio familiar.

C . Para el supuesto en que durante una misma semana contada de lunes a domingo, el padre no disfrute del régimen previsto en el apartado anterior B, disfrutara de la compañía de las menores la tarde de los miércoles desde la salida del colegio a las 20,h o 21 h en verano

Además de los periodos vacacionales, se fijaba una pensión de alimentos con cargo al padre para los menores de 360 € a favor de las dos menores, y del pago del 505 de los gastos extraordinarios.

La citada resolución fue recurrida en apelación y resuelta por Sentencia de 16 de abril de 2014, de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, rollo 630/2013 , resolviendo sobre la pensión de alimentos, y el régimen de visitas del padre con las hijas, tras valorar las circunstancias acreditadas, las peticiones de las partes, dando respuesta a cada una de ellas, se revocó la sentencia en el sentido de declarar que procede fijar la pensión de alimentos en un importe de 250 € al mes para cada hija, concretando cuando cobraba vigencia la medida.

Las cuestiones debatidas en el procedimiento de divorcio, tanto en primera como en segunda instancia, no pueden ser objeto de revisión, con un intento de una nueva valoración de la prueba practicada en su momento, debiéndose de partir de la sentencia firme de divorcio, para valorar si se han modificado o no las circunstancias. La afirmación de la parte recurrente de que se atribuyó a la madre por tener mayor disponibilidad horaria para atender a las menores, no puede admitirse, porque tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, se han valorado todas la circunstancias concurrentes, relacionadas con las hijas menores, los padres y sus relaciones, decidiéndose por la modalidad de custodia que se ha apreciado más beneficiosa para las menores.

Desde la sentencia firme de 16-4-2014 , dictada en la segunda instancia, tan solo tenemos acreditado que las menores tienen dos años más, nacidas el NUM000 -2004 y NUM001 -2007, tienen en la actualidad 12 y 8 años; la sentencia se ha cumplido permaneciendo las menores las visitas previstas con su padre; el padre en la actualidad tiene trabajo fijo y regular desde el mes de mayo de 2014, en LUCYAL DEPORTES SL, NEGOCIO DE UNOS FAMILIARES (f 39), con horario de lunes a viernes de 10 h a 14 h, ya no se encuentra en situación de desempleo, como estaba al tiempo del divorcio, la madre continua trabajando como auxiliar de vuelo.

Se solicita la custodia compartida, alegando las ventajas generales que esta modalidad tiene, y se alude a la actual regulación de la custodia, a que el demandante ya tiene empleo y disponibilidad para atender a las menores, pero no deja de sorprender, que la solicita por periodos de dos meses continuados, y con un régimen de visitas normalizado o estándar, no adaptado a las circunstancias concretas existentes en este grupo familiar concreto por los horarios laborales de la madre, privándose de estar más con las hijas, lo que corrobora los diversos correos del padre alegando que como trabaja no puede hacerse cargo de las menores en determinados días de trabajo de la madre (fs. 93-102), y ello pese al horario certificado por la empresa de 10 a 14 horas, consecuencia de las peticiones del padre, por lo que se concluiría en que las menores deberán estar al cuidado de terceros con mucha más frecuencia, por lo que no parecen que su adopción favorezca en nada a la situación de las hijas menores.

Teniendo en cuenta que el principio del beneficio del menor, a tenor de los dispuesto en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', no aplicable directamente por la fecha de la demanda, pero que ha de valorarse por su importancia, principio reiteradamente recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 19-7-2013 , 29-4-2013 , entre otras); los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013 , del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 92 CC no se aprecia que la solicitud del padre de custodia compartida, en los términos planteados puedan suponer ningún beneficio para las hijas menores, debiéndose desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.-Falta de motivación.

Se alega como motivo del recurso que no se ha dado respuesta a la solicitud de que se revisará el pago de la pensión de alimentos.

Examinado el suplico de la demanda, folios 16 a 18, no consta solicitado una reducción de la pensión alimenticia, ni con carácter principal, ni siquiera subsidiario, y, el suplico del recurso se limita a solicitar que se estime la demanda formulada, con expresa condena en costas, por tanto se trata de una petición ex novo, como se pone de manifiesto en la oposición al recurso.

Tal petición es extemporánea, y se formula por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte, y vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia. En consecuencia procede desestimar el motivo del recurso.

El recurso debe decaer.

QUINTO.-Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede condenar en costas, por la especial naturaleza de la medida debatida respecto de hijos menores, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Evelio , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de modificaciones de medidas, seguidos bajo el nº 1136/14 entre dicho litigante y doña Custodia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1278 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe