Sentencia CIVIL Nº 885/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1017/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 885
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. Saturnino Regidor Martínez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación los autos de Juicio de DIVORCIO seguidos en primera instancia con
el núm. 230/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , Rollo de Sala nº 1017/2018,
interviniendo como apelante Dª Daniela , representada por la Procuradora Dª Raquel María López Rodríguez,
y asistida por el Letrado D. Juan Martínez Montoya, y como apelado D. Victorino , representado por el
procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar y asistido por la Letrado Dª Begoña González Martínez. Ha sido
parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada de fecha 12 de Febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Don Jesús López Martín en nombre y representación de Doña Daniela y con la asistencia letrada de Don Juan Martínez Montoya contra Don Victorino y en consecuencia debo declarar y declaro la disolución por divorcio del vínculo matrimonial que une desde el día 25 de julio de 1992 a Doña Daniela y Don Victorino , con todos los efectos inherentes a esta disolución.

Para regular la nueva situación, se adoptan las siguientes medidas: 1.- La patria potestad sobre Juan Pedro , el hijo del matrimonio que aún es menor de edad, corresponde a ambos progenitores si bien la guarda y custodia se atribuye a la madre Doña Daniela . En cualquier caso, las decisiones que afecten al hijo menor de edad se tomarán de manera conjunta por ambos progenitores.

2.- El régimen de visitas, siempre en defecto de lo que libremente pacten las partes y debiendo contar siempre con la voluntad del menor y acuerdo entre el propio menor y su padre, Don Victorino , será el siguiente: a) El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar el viernes, hasta las 20 horas del domingo en otoño e invierno y hasta las 21 horas en verano y primavera. En caso de que el fin de semana coincida con algún puente o festividad previa al viernes o con posterioridad al domingo el fin de semana se adelantará o se prolongará. Así mismo tendrá derecho a estar con él los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en invierno y otoño y hasta las 21 horas en primavera y verano.

b) En verano, el periodo vacacional se divide en cuatro quincenas correspondiendo a cada progenitor elegir bien los periodos primero y tercero o bien los periodos segundo y cuarto; el primer periodo desde el día 1 de julio a las 10 horas, hasta el 15 de julio a las 20 horas; el segundo desde ese momento a las 20 horas del 31 de julio; el tercero desde ese momento hasta las 20 horas del 15 de agosto y el cuarto desde ese momento a las 20 horas del 31 de agosto. Elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

c) En Semana Santa, los periodos serán desde la salida del centros escolar el Viernes de Dolores hasta las 18 horas del Miércoles Santo y desde ese momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas.

Elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

d) En Navidad, los periodos serán desde las 18 horas del día 23 de diciembre hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y desde ése momento hasta las 18 horas del día 6 de enero. Elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. En todos los casos la recogida y entrega de la menor, se llevará a cabo en el domicilio familiar.

3.- Se atribuye a la madre, Doña Daniela como progenitor custodio del hijo menor de edad, el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 . Esta atribución de uso determina que serán de cuenta de la Señora Daniela los gastos correspondientes a suministros del mismo (luz, agua, gas, teléfono...), mientras que serán compartidos al 50% los gastos relacionados con el IBI, seguro de dicha vivienda y cualesquiera otros inherentes a la propiedad del inmueble.

Por su parte el Señor Victorino podrá sacar de dicho domicilio sus objetos de uso personal que no hubiera retirado con anterioridad a la presente.

Todo ello hasta la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales.

4.- En concepto de pensión alimenticia el padre abonará la cantidad de 225€ mensuales (12 mensualidades) a favor de cada uno de sus hijos, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Esta cantidad se revisará actualmente en el mismo porcentaje que lo haga el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya a 31 de diciembre, con efectos desde el primero de enero de cada año.

En cualquier caso y dada la edad de Celestino y la próxima finalización de sus estudios universitarios, la pensión alimenticia establecida a favor del mismo se extinguirá de manera automática cuando cumpla 25 años. Además, y si el propio Celestino obtuviera un trabajo remunerado antes de alcanzar dicha edad, la obligación de pago de la pensión alimenticia se suspenderá mientras dure dicho trabajo.

Así mismo el padre deberá contribuir con el 50% de los gastos extraordinarios entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la seguridad, intervenciones quirúrgicas, derivados de la educación y extraescolares, salvo los libros de texto y material de inicio del curso escolar. Será siempre necesaria la previa consulta y justificación de dichos gastos y si no hubiera acuerdo serán de cargo del cónyuge que haya acometido o autorizado el gasto.

5.- Se atribuye a Don Victorino el uso y disfrute, administración y disposición de la vivienda propiedad de la sociedad de gananciales sita en la CALLE001 , número NUM001 , portal NUM001 de DIRECCION001 . Esta atribución de uso determina que serán de cuenta del Señor Victorino los gastos correspondientes a suministros del mismo (luz, agua, gas, teléfono...), mientras que serán compartidos al 50% los gastos relacionados con el IBI, seguro de dicha vivienda y cualesquiera otros inherentes a la propiedad del inmueble.

Además, el Señor Victorino asumirá en exclusivo y desde el mes de junio de 2017 el pago del 100% de la hipoteca que grava dicho inmueble, sin perjuicio de los créditos que dichos pagos puedan generar a su favor en el momento de la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales.

No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma por la parte actora Recurso de Apelación solicitando el establecimiento de una pensión compensatoria en cuantía de 300 € mensuales de carácter indefinido.

La parte demandada impugnó el recurso articulado y solicitó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- Tras la remisión por el Juzgado de las actuaciones a esta Audiencia, se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día 19 de Septiembre de 2018, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes, en la cual, entre otros pronunciamientos, se desestima la pretensión articulada por la parte actora referente a la fijación de una pensión compensatoria a su favor por un importe de 300 € mensuales con carácter indefinido.

La hoy recurrente discrepa de dicho pronunciamiento al entender que vulnera el art 97 del CC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Como se señalaba por el TS en Sentencia de 20 de julio de 2015 , 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 , 499/2013 16 julio , 20 de noviembre de 2013 ).' En el caso de autos, contrariamente a lo sostenido en la resolución recurrida, sí entendemos que existe un claro desequilibrio económico entre los cónyuges que va más allá de una pretendida nivelación de patrimonios. Nos encontramos con un matrimonio de más de 25 años de duración en donde la esposa, abandonó su actividad laboral en 2001 precisamente por el nacimiento de su segundo hijo, dedicándose al cuidado de su esposa e hijos, salvo un paréntesis en que también se dedicó al cuidado de su padre suscribiendo además un Convenio Especial con al Seguridad Social de alta en dicha actividad desde el 19 de Noviembre de 2007 al 21/11/2010 se ha dedicado siempre al cuidado de su familia integrada por ambos litigantes y sus tres hijos.

No se ha acreditado en modo alguno, tal y como se sostiene en la resolución recurrida, que la recurrente realice una actividad laboral en la denominada 'economía sumergida' de cuidado de personas mayores.

El esposo sin embargo tiene constituida con otros socios una sociedad de carpintería metálica (Carpinteria Diego y Marin SL) que sucedió en su actividad empresarial a otra mercantil denominada Carpinteria General Decomar SLL, de la que además de socio está dado de alta como trabajador por cuenta ajena, y si bien es cierto que aporta dos nóminas en al que aparece un salario de unos 1.200 € mensuales, se desconoce claramente la cuantía real de sus ingresos dada la doble condición de socio y trabajador de la aludida mercantil Esta dedicación a su familia por parte de la recurrente es precisamente el supuesto habilitante legalmente contemplado en el art 97 del CC para fijar una pensión compensatoria de cara a corregir ese desequilibrio económico generado por la ruptura de la convivencia, sin que para dicha fijación sea obstáculo alguno las posibles cantidades que se puedan percibir en su momento como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Procede por tanto acceder a la pretensión ejercitada de fijar a favor de la recurrente una pensión compensatoria de carácter indefinido dada la edad que tiene la misma (55 años) y la pérdida de expectativas laborales generadas por su dedicación a la familia, considerando adecuada la cantidad de 300 € mensuales solicitada en base a las circunstancias económicas descritas.

Por tales razones el recurso articulado por debe de ser estimado.



SEGUNDO .- Conforme se deriva del art 398 de la LEC no se realiza imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes, en la cual, entre otros pronunciamientos, se desestima la pretensión articulada por la parte actora referente a la fijación de una pensión compensatoria a su favor por un importe de 300 € mensuales con carácter indefinido.

La hoy recurrente discrepa de dicho pronunciamiento al entender que vulnera el art 97 del CC y la jurisprudencia que lo desarrolla.

Como se señalaba por el TS en Sentencia de 20 de julio de 2015 , 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 , 499/2013 16 julio , 20 de noviembre de 2013 ).' En el caso de autos, contrariamente a lo sostenido en la resolución recurrida, sí entendemos que existe un claro desequilibrio económico entre los cónyuges que va más allá de una pretendida nivelación de patrimonios. Nos encontramos con un matrimonio de más de 25 años de duración en donde la esposa, abandonó su actividad laboral en 2001 precisamente por el nacimiento de su segundo hijo, dedicándose al cuidado de su esposa e hijos, salvo un paréntesis en que también se dedicó al cuidado de su padre suscribiendo además un Convenio Especial con al Seguridad Social de alta en dicha actividad desde el 19 de Noviembre de 2007 al 21/11/2010 se ha dedicado siempre al cuidado de su familia integrada por ambos litigantes y sus tres hijos.

No se ha acreditado en modo alguno, tal y como se sostiene en la resolución recurrida, que la recurrente realice una actividad laboral en la denominada 'economía sumergida' de cuidado de personas mayores.

El esposo sin embargo tiene constituida con otros socios una sociedad de carpintería metálica (Carpinteria Diego y Marin SL) que sucedió en su actividad empresarial a otra mercantil denominada Carpinteria General Decomar SLL, de la que además de socio está dado de alta como trabajador por cuenta ajena, y si bien es cierto que aporta dos nóminas en al que aparece un salario de unos 1.200 € mensuales, se desconoce claramente la cuantía real de sus ingresos dada la doble condición de socio y trabajador de la aludida mercantil Esta dedicación a su familia por parte de la recurrente es precisamente el supuesto habilitante legalmente contemplado en el art 97 del CC para fijar una pensión compensatoria de cara a corregir ese desequilibrio económico generado por la ruptura de la convivencia, sin que para dicha fijación sea obstáculo alguno las posibles cantidades que se puedan percibir en su momento como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Procede por tanto acceder a la pretensión ejercitada de fijar a favor de la recurrente una pensión compensatoria de carácter indefinido dada la edad que tiene la misma (55 años) y la pérdida de expectativas laborales generadas por su dedicación a la familia, considerando adecuada la cantidad de 300 € mensuales solicitada en base a las circunstancias económicas descritas.

Por tales razones el recurso articulado por debe de ser estimado.



SEGUNDO .- Conforme se deriva del art 398 de la LEC no se realiza imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de DIRECCION000 , de 12 de Febrero de 2018 en Autos de Juicio de Divorcio seguidos en dicho Juzgado con el número 230 del año 2017, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en los siguientes extremos: - Se fija una pensión compensatoria a favor de la actora con carácter indefinido y una cuantía de 300 € mensuales, pensión que será abonada por el demandado en la cuenta corriente que designe aquella por mensualidades anticipadas los días 1 a 5 de cada mes.

- Dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1017 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.