Sentencia CIVIL Nº 885/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 478/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168165614
Recurso de apelación 478/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 850/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Felicisimo , Juana
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
SENTENCIA Nº 885/2019
Magistrados:
Elena Boet Serra Juan Bautista Cremades Morant Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma
Ibañez
Barcelona, 15 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 850/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra Sentencia - 20/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Felicisimo , Juana .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimo, sustancialmente, la demanda interpuesta por D. Felicisimo y Dª Juana , contra BBVA SA y, en consecuencia, declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes formalizado por la actora con la demandada: - Contrato de SUSCRIPCIÓN con NÚM. ORDEN/OPER NUM000 correspondiente a 24 títulos de participaciones Preferentes Serie B.

- Contrato de COMPRA con NÚM. ORDEN / OPER NUM001 correspondiente a 48 títulos de participaciones Preferentes Serie B.

- Contrato de COMPRA con NÚM. ORDEN / OPER NUM002 correspondiente a 9 títulos de participaciones Preferentes Serie B.

Y en consecuencia condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 41.000-€ (importe invertido por la actora en participaciones preferentes descontando el importe de las ventas parciales), mientras que la actora deberá de devolver los frutos percibidos (10.915,4 euros) y el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido los productos adquiridos por un importe de 13.648,48 euros. Todo ello más los frutos o intereses conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Desde la fecha de notificación de la sentencia se devengará el interés de mora procesal. Procede imponer a la demandada la condena al pago de las costas causadas a la actora en el presente proceso.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Elena Boet Serra .

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Por la representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 850/2016.

2. La sentencia apelada estimó la demanda presentada a instancia de Felicisimo y Juana contra BBVA, S.A. (antes, Catalunya Banc, S.A.) mediante la que se ejercitaban (i) con carácter principal, acción de nulidad, por error invalidante del consentimiento e infracción de normas imperativas y, subsidiariamente, una acción de nulidad por error-vicio en el consentimiento, del contrato y órdenes de suscripción de participaciones preferentes suscritas el día18 de enero de 2001, por un importe de 24.000€, el día 5 de abril de 2005, por importe de 48.000€, y el día 3 de noviembre de 2005, por importe de 9.000€ y (ii) con carácter subsidiario, se ejercitaba una acción con indemnización de daños y perjuicios y (iii) subsidiariamente, una acción de enriquecimiento injusto.

La sentencia recurrida, tras resumir las posiciones de las partes e identificar las acciones ejercitadas, examina la acción de nulidad por error vicio del consentimiento (anulabilidad), rechaza la alegación de caducidad opuesta por la entidad bancaria demandada. A partir de aquí, el juzgador, habida cuenta que las participaciones preferentes constituyen un producto financiero complejo que obligan a la entidad bancaria a proporcionar un servicio de información adecuado, reforzado en los supuestos, como el presente, en que se comercializaron a quienes ostentaban la condición de cliente no profesionales y consumidores, que carecen de conocimientos de los mercados financieros y considerando que la demandada incumplió con sus deberes de información y de lealtad, concluye que esa falta de información determinó la concurrencia de error vicio del consentimiento en la demandante al contratar los referidos productos financieros y estima la demanda en los términos que se reflejan en el fallo de dicha resolución, transcrito en los antecedentes de la presente.

3. La apelante, BBVA,S.A., sustenta su recurso reiterando la alegación de caducidad de la acción e impugnando el pronunciamiento relativo a los efectos de la declaración de nulidad, en concreto, la aplicación del interés legal del dinero a la cantidad inicialmente invertida y, también, el pronunciamiento condenatorio de las costas procesales.

En primer lugar, el recurso, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 , considera que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años a que está sometido el ejercicio de la acción de nulidad relativa ( ex. art. 1301 del Código Civil ) debe establecerse en el momento en el que el contratante legitimado para el ejercicio de la acción, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento de la existencia del vicio en el consentimiento, que en dicha resolución se fija en el momento en que hayan dejado de percibirse por el cliente bancario los rendimientos o liquidaciones periódica.

Considera que en este caso ese momento debe ser fijado el día 30 de marzo de 2012, por ser el de conclusión del primer trimestre en que la actora ya no percibió rendimiento alguno derivado del producto contratado, pues fue en diciembre de 2011 el último trimestre en que cobró cupones. Así, como quiera que la demanda inicial de las actuaciones fue presentada el 8 de agosto de 2016, la recurrente estima que habría transcurrido el señalado plazo de caducidad .

En segundo lugar, alega la improcedencia de aplicar el interés legal con carácter restitutorio, con base en el art. 1303 CC . Aduce que ello conlleva un enriquecimiento injustificado de la parte actora y no una restitución de las prestaciones.

Por último, sostiene que no procede la condena en costas dadas las dudas de derecho que plantea el caso.

4. La parte demandada, ahora apelada, se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida mostrando su entera conformidad con los argumentos recogidos en la sentencia de instancia.



SEGUNDO.-Cómputo del plazo de caducidad de la acción 5. Partiendo de los anteriores antecedentes, debemos señalar que el problema que se plantea en este recurso ha sido ya resuelto por el Pleno de la Sala 1ª del propio Tribunal Supremo en su sentencia nº 89/2018 de 19 de febrero (que matizaba precisamente la doctrina recogida en la STS nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 , invocada por la recurrente), doctrina reiterada en las posteriores de las que ella traen causa y que la corroboran, pudiendo citarse, entre las más recientes, la STS nº 587/2018 de 22 de octubre .

En esta última resolución, el alto tribunal recordaba que: 'El asunto del dies a quo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento en contratos como el litigioso ha sido resuelto por la sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que esta sala ha dicho: 'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

6. En el presente caso los efectos derivados de la adquisición de las participaciones preferentes por la actora solo pueden considerarse consumados, como acertadamente establece el sr. Magistrado a quo, con el canje de dichos títulos al FROB, lo que tuvo lugar en junio de 2013, de modo que la acción no habría caducado al tiempo de interponerse la demanda. Es a partir de ese momento en que los clientes fueron conscientes del producto que habían adquirido y el momento de la consumación del contrato.

En suma, la aplicación al supuesto de autos de las consideraciones precedentes determinan la desestimación de la caducidad de la acción.



TERCERO.-Efectos restitutorios de la nulidad 7. Tampoco puede prosperar el recurso en relación con la alegada improcedencia de la condena a la demandada de abonar la cantidad resultante de aplicar el interés legal al nominal de la inversión (81.000 €) desde las distintas fechas de suscripción, descontando las ventas parciales por importe de 40.000€ hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (20 de febrero de 2018 ), aduciendo que ello excede de los efectos de la declaración de nulidad conforme al art. 1303 CC y conlleva un enriquecimiento injustificado de la actora.

8. La cuestión planteada en el recurso, relativa a los efectos de la restitución derivada de la nulidad de los contratos, ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, en la Sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , relativa a los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes dispone: '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

'Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

'2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

'Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

'Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

'3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Y la reciente Sentencia 348/2019, de 21 de junio : 'A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

'B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

'C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

'D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

'La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

'E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

'Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por l banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

'Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes de restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

'F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente' 9. La aplicación de esta doctrina determina que debamos confirmar el pronunciamiento a quo y desestimar el recurso.



CUARTO.- Costas 10. No apreciamos razón alguna que aconseje o justifique apartarnos de la norma general del vencimiento objetivo que establece el art. 394.1 LEC . Por ello, procede confirmar el pronunciamiento de primera instancia de condena en costas a la demandada. La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas del recurso ( art. 398 LEC )

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), contra la sentencia dictada con fecha 20 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, que confirmamos, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :