Sentencia CIVIL Nº 885/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 472/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real

Procedimiento Ordinario nº 887/15

Rollo Apelación Civil nº : 472/18

SENTENCIA n º 885/2019

En la ciudad de Cádiz, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º 887 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real , rollo de apelación de esta Audiencia nº 472 del año 2018, a instancia de UNICAJA BANCO SAU., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Hortelano Castro y defendida por la Letrada Sra. Arroyo Reguero; contra D. Martin, representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Cárdenas Pérez y bajo la asistencia letrada de la Sra. Rojo de la Rosa .

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real con fecha 26 de diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora MONTSERRAT CARDENAS PEREZ, en nombre y representación de Martin, frente a MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA):

1.- Se declara la nulidad del tercer párrafo de la estipulación tercera bis denominada tipo de interés variable (pág. 10) del contrato de préstamo hipotecario número trescientos cincuenta, de trece de febrero de dos mil siete, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite de suelo del 3, 5% fijado en aquella.

2.- Se condena a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso desde la fecha de suscripción de la escritura del préstamo hipotecario hasta la presente sentencia estimatoria. Esta cuantía se debe determinar totalmente en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se abonen durante dicho período conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la fecha de ésta sentencia, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo del 3, 5%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 1, 30 puntos; más el interés legal generado

3.- Se condena a la entidad demandada a recalcular la amortización del capital pendiente del préstamo.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada UNICAJA BANCO SAU, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de noviembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la apelante la sentencia de instancia, en cuanto aplica de forma incongruente la plena retroactividad de los efectos devolutivos derivados de la declaración de nulidad la cláusula suelo -dados los términos del suplico de la demanda- y, de forma subsidiaria, por entender errónea la imposición de costas procesales a la entidad UNICAJA toda vez que la aplicación de oficio de dichos efectos devolutivos sería determinante de una estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-Se aduce la incongruencia de la sentencia al disponer el efecto de la plena retroactividaden la devolución de las cantidades que impone la nulidad de la cláusula. Es doctrina pacífica, la correcta aplicación que hace la Juez a quo, a pesar de que dicho efecto, en modo alguno sorpresivo para la parte demandada, ya fuera incluso expuesto como hecho nuevo y consiguiente pretensión complementaria ( artículo 426. 3º y 4º LEC) en el acto de la audiencia previa al juicio por la Sra. Letrado de la parte actora y ahora apelada, tras el dictado de la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Es pacífica en la actualidad la cuestión sometida a revisión. Como es sabido el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de marzo de 2015, fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por la STS de 25 de marzo de 2015.

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'.

Al amparo de tal doctrina esta Sección viene sosteniendo como doctrina pacífica que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva por ser contrario al principio de efectividad del derecho comunitario y de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas. En este sentido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017, al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE.

CUARTO.-También entiende infringida por la sentencia de instancia el artículo 394 LEC y jurisprudencia menor citada cuando impone las costas procesales irrogadas en la instancia.

En primer lugar, como razonamos en el anterior Fundamento la formulación de la pretensión complementaria en el acto de la audiencia previa al juicio, deja fuera de toda duda la petición expresa de la aplicación de los efectos devolutivos consecuentes con la plena retroactividad. Pero incluso sobre las costas procesales en casos como el presente, dicha cuestión ha sido resuelta por nuestro más Alto Tribunal en Sentencia de Pleno de la Sala Primera, 419/17, de 4 de julio, con ocasión de la interpretación de las dudas de derecho a los casos de fijación sobrevenida de doctrina jurisprudencial, y en particular tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016, estimando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidora las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

En su consecuencia, y por aplicación de la citada doctrina y principios del derecho comunitario al supuesto sometido a revisión, procede habida cuenta de la actitud procesal de la apelante durante el presente procedimiento, no limitada a revisar el citado efecto retroactivo ahora invocado y por el que entiende que la estimación en la primera instancia fuese parcial, considerar que la estimación de la demanda es sustancial con el efecto determinante de la imposición de las costas procesales irrogadas en la instancia como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa; máxime cuando la estimación debió ser íntegra al amparo de la STJUE de 21 de diciembre de 2016. La norma general en la imposición de costas es el principio de vencimiento, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

QUINTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada en su integridad y en sustancia la resolución recurrida, por aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede condenar a la apelante en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( art. 398.1º en relación con el art. 394.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real , con fecha 26 de diciembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 887 del año 2.015, debemos confirmar la misma en su integridad; con imposición a la parte apelante de las costas procesales generadas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0472 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Puerto Real , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.