Sentencia CIVIL Nº 885/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1014/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0004593
Recurso de Apelación 1014/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
396/2018
APELANTE: D./Dña. Gregoria
PROCURADOR D./Dña. JORGE ANDRES PAJARES MORAL
APELADO: D./Dña. Carlos Miguel
SENTENCIA 885/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a 12 de septiembre de 2.019.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de
familia nº 396/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid; y seguidos entre partes:
De una, como apelante, Doña Gregoria , representada por el Procurador Don Jorge Andrés Pajares Morales.
Y de otra, como parte apelada, Don Carlos Miguel , declarado en situación de rebeldía procesal.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS
LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 18 de febrero de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Gregoria frente D. Carlos Miguel , acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladoras de relaciones paternofiliales respecto de la menor de edad, Milagrosa .: 1ª) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de su hija menor, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores, si bien será la madre quien echo ejerza exclusivamente las funciones propias de dicha institución.

Por razón de esta medida no será necesaria la autorización o presencia del padre para: -matricular a la menor en el centro escolar que elija la madre.

-salir con la menor al extranjero.

-expedir pasaporte de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 411/2014, de 6 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 896/2003, de 11 de junio.

-someter a la menor a intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos.

-cambiar de domicilio.

-cualquier otra gestión administrativa o de otra naturaleza relativa a la menor que requiera el consentimiento de ambos progenitores.

2ª) No se fija régimen de visitas alguno.

3ª) No se fija pensión de alimentos a favor de la hija menor.

Todo ello, sin que proceda realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Gregoria , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso de apelación, se revoque la sentencia dictada en la primera instancia y se dicte otra acogiendo las pretensiones que esta parte formuló en el petitum de la vista, con condena en costas a la parte demandada, tanto en las causadas en la primera como en la segunda instancia; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 25 de febrero de 2.019.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.

Mediante Providencia de fecha 09 de septiembre de 2019 se señaló el día 18 de septiembre para deliberación, votación y fallo del recurso.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Gregoria se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia en fecha 18 de febrero de 2.019 en lo referente al pronunciamiento relativo a la atribución que se realiza de forma conjunta de la titularidad de la patria potestad de la hija menor de las partes, razonando como fundamento del recurso que en el acto de la vista, tanto la demandante, como el Ministerio Fiscal, solicitaron se acordara la atribución de su titularidad con carácter exclusivo a la madre y, sin embargo, a pesar de no existir controversia al respecto, el Juzgador resolvió de forma distinta a lo solicitado, incurriendo, por tanto, según su parecer, en incongruencia, solicitando en el suplico se revoque la sentencia de instancia y se dicte en su lugar nueva resolución acogiendo las pretensiones que la recurrente formuló en el petitum de la vista.



SEGUNDO.- Planteado así el recurso, conviene recordar como la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más 'ne eat iudex ultra petita partium' o de menos 'ne eat iudex citra petita partium' de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa 'ne eat iudex extra petita partium' o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia limita los poderes del organismo jurisdiccional constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo y prohíbe, entre otras, toda resolución 'extra aut non simile petita', esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho 'quod non est in actis, non est in mundo' y 'sententia debet esse conformis libelo', pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional SS.T.S., Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras.

En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS. de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991. Precisa la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: 'la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes 'petitum', sino también con el soporte fáctico 'causa petendi' de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia'.

No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate S.T.S., Sala Primera, de 28 de octubre de 1993, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales S.T.S., Sala Primera, de 5 de febrero de 1990. La S.T.S., Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio, señaló que: 'es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado' en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985.

En ningún caso integra la noción de incongruencia en sentido estricto la ausencia de respuesta a cualesquiera alegaciones. En efecto, la ausencia de respuesta a una alegación ni constituye incongruencia ni vulnera el derecho a una resolución fundada sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que nuestro Tribunal Constitucional ha sentado repetidamente. Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan. Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/1982, ha venido el Tribunal Constitucional elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 C.E. o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sentado lo anterior, procede recordar a la recurrente como la Juzgadora a quo ostenta la facultad de acordar las medidas que estime más apropiadas a las necesidades de la hija menor con fundamento en el principio del beneficio filial, siendo que el razonamiento contenido en el recurso relativo a que el Juzgador ha incurrido en incongruencia al resolver de manera distinta a lo solicitado carece de apoyo legal alguno más allá de en una forzada fundamentación en el carácter dispositivo del derecho civil, que en los procedimientos de familia no deviene aplicable, pareciendo necesario recordar al recurrente, además, que en ningún caso el Juzgador se encuentra obligado a resolver de conformidad con lo solicitado por las partes a pesar de que no exista controversia al respecto pues, en todo caso, las peticiones y/o acuerdos adoptados por aquéllas deben pasar para su aprobación por el filtro de la legalidad y del interés superior de los menores en los casos concretos de familia de suerte que, en caso de que las medidas interesadas no sean acordes a dicho interés el Juez podrá acordar otras distintas.

Así, recoge el Tribunal Constitucional en su sentencia 120/1984, de 10 de diciembre , que ' no es ocioso traer a colación aquí alguna somera reflexión en orden al carácter de todo proceso matrimonial, en el que se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, precisamente por derivar y ser un instrumento al servicio del Derecho de familia', y que ' no se puede transitar por él y ampararse en sus peculiaridades para olvidarse de ellas a la hora de los efectos de la Sentencia que ponga fin a la relación conyugal, apelando entonces a los principios dispositivo y rogatorio del proceso civil español'. Por su parte, la SAP de Zaragoza, Sección 2.ª, 659/2011, de 20 diciembre , afirma que 'cuando se trata de relaciones paterno-filiales, el Juez nunca puede incurrir en incongruencia ultra petita ni extra petita, pues, siendo el proceso matrimonial un instrumento al servicio del Derecho de familia, en el que se dan elementos de ius cogens derivados de su especial naturaleza, los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil quiebran y son sustituidos por el de oficio o inquisitivo, de modo que las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio deberán ser resueltas por el Juez como estime más conveniente al interés del menor aun cuando las partes no se lo hubieran solicitado ( STC 120/1984, de 10 de diciembre, y SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 16 de julio de 2004)'.

Por todo lo expuesto, encontrándose suficientemente razonado por la juzgadora a quo los motivos que determinaron la adopción de la medida acordada relativa a la atribución conjunta de la titularidad de la patria potestad y, siendo además, que dicha medida en modo alguno va a suponer un perjuicio para la hija menor por cuanto el ejercicio de dicha superior función se atribuye de forma exclusiva a la madre hoy recurrente habiendo informado el Ministerio Fiscal en su informe emitido en el acto de la vista en el sentido de interesar la atribución a la madre en exclusividad del ejercicio, que no de la titularidad como erróneamente se pretende hacer creer por la recurrente, gozando el Juez a quo en la instancia del privilegiado principio de inmediación que le permitió formar su convicción tras el contacto directo con las pruebas que se desarrollaron en su presencia, no resultando la solución adoptada contraria a las reglas de la sana lógica y buen criterio, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Gregoria confirmando, en su consecuencia, la decisión adoptada en instancia al no revelarse en esta alzada motivos suficientes que determinen, en interés de la hija menor la necesidad de modificar tal pronunciamiento.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C., no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Gregoria , representada por el Procurador Don Jorge Andrés Pajares Morales, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid dictada en el proceso de Guarda, Custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuado número 396/2018 seguido por la Sra. Gregoria contra Don Carlos Miguel , declarado en situación de rebeldía procesal; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 9/10/2019, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.