Sentencia CIVIL Nº 885/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 548/2020 de 11 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 548-CL488/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4451/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 885/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a once de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4451/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, TARGOBANK, S.L. (antes, BANCO POPULAR HIPOTECARIO, S.A.), representada por el Procurador
Don Enrique de la Cruz Lledó, con la dirección del Letrado Don Ismael Rubio Carrasco y; como apelada, la
parte actora, Don Carlos Ramón , Don Luis Andrés , Doña María Teresa y Doña Blanca , representada por la
Procuradora Doña María Luisa González Lagier, con la dirección del Letrado Don Enrique Porcellar Giménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4451/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO de modo sustancial la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. González Lagier en nombre de D. Carlos Ramón , D. Luis Andrés , Dña. María Teresa y Dña. Blanca frente a TARGOBANK S.A., y, en consecuencia: 1.- DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula de limitación a la variación el tipo de interés (en Cláusula 3.3) en lo relativo a la fijación de un límite mínimo de interés aplicable del 6,00 % - cláusula suelo- de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30/6/2011 , y consiguientemente su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

Y CONDENO A LA DEMANDADA a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que hubieren sido cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo en el préstamo hipotecario, resultando su cuantía de la suma de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en el contrato de préstamo hipotecario suscrito, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia . La cantidad fijada devengará intereses legales desde la fecha de cada cobro, y en su caso los previstos en el art. 576 LEC ..

2. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

3. Se impone el abono de las costas procesales devengadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 548-CL488/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de septiembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación deducido por la entidad demandada se formulan, en esencia, dos alegaciones: i) error en la valoración de la prueba al no poder considerar consumidores a los prestatarios habida cuenta de que el préstamo fue destinado a la refinanciación del negocio familiar; ii) el carácter negociado de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- La primera alegación del recurso denuncia la errónea valoración de la prueba porque de la misma se infiere que el préstamo hipotecario concertado entre las partes el día 30 de junio de 2011 fue destinado a la refinanciación del negocio familiar cuyo objeto es el arrendamiento de inmuebles.

Hemos de partir de los siguientes elementos fácticos que han resultado acreditados: i) los prestatarios son cuatro personas físicas; ii) en el préstamo intervino como fiador la mercantil RAMOS Y AMADOR, S.L.; iii) en la oferta vinculante del préstamo hipotecario figura que el destino del préstamo es la 'amortización de deudas' sin especificar si el origen de las deudas era empresarial o particular; iv) el importe del capital del préstamo era 350.000.- € y, solo consta que se destinó a amortizar la deuda de RAMOS Y AMADOR, S.L. la suma de 109.000.- € que se corresponden con dos préstamos ICO por importes de 70.000 y 39.000 €; v) el resto del importe del préstamo se destinó a amortizar préstamos anteriores que gravaban viviendas y un local destinado por los prestatarios a su arrendamiento a terceros; vi) no consta que los prestatarios, en su condición de personas físicas, se dediquen con habitualidad a la actividad empresarial de alquilar inmuebles a terceros.

De los anteriores hechos, hemos de concluir que no es una actividad empresarial destinar un préstamo para la adquisición (o refinanciación) de uno o varios inmuebles con la finalidad de arrendarlos a terceros siempre que esa actividad no constituya la actividad profesional o empresarial habitual de los prestatarios. Así pues, al destinar parte del préstamo a la refinanciación de los préstamos inicialmente concedidos para la adquisición de inmuebles por parte de los prestatarios como personas físicas, permite considerarlos como consumidores al amparo de lo previsto en el art. 3 del TRLGCU: 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

También se infiere de los hechos que parte del préstamo se destinó a amortizar dos préstamos del ICO por importe conjunto de 109.000.- € cuyo prestatario era la mercantil RAMOS Y AMADOR, S.L. (documentos números 10 a 14 de la contestación). En la medida en que se destinó parte del préstamo a amortizar la deuda de una mercantil cuyo Administrador único era uno de los prestatarios (Don Carlos Ramón ) hemos de concluir que su actuación fue ajena a la que es propia de un consumidor.

Ante la tesitura de encontrarnos ante un préstamo con finalidad mixta, hemos de aplicar el criterio establecido en la STS de 5 de abril de 2017: ' 3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.' El criterio de la preponderancia aplicable a nuestro caso lleva consigo que califiquemos como consumidores a los prestatarios porque la mayor parte del capital del préstamo se destinó a la amortización de la deuda contraída por ellos en su condición de consumidores, siendo minoritaria la parte del capital destinado a la amortización de las deudas de una mercantil.



TERCERO.- También alega la apelante que el límite a la variabilidad del tipo de interés del 6% inserto en la cláusula 3.3 del préstamo hipotecario fue objeto de negociación específica como se desprende de la prueba practicada, en especial, de la testifical del Director de la sucursal, lo que le priva de su condición de cláusula abusiva.

Hemos de rechazar esta alegación porque la cláusula litigiosa no supera el llamado control de transparencia de conformidad con la doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, la STS de 17 de julio de 2019: ' Ahora bien, en la contratación con consumidores, junto a dicho control de incorporación, es necesario que la condición general impugnada supere el control adicional de contenido, que hemos llamado material o de transparencia reforzada, el cual, como ha declarado reiteradas veces esta Sala, no puede ser reconducido al mero control de la incorporación de la cláusula predispuesta, sino que implica adquirir el conocimiento real de los compromisos económicos y jurídicos efectivamente asumidos, lo que exige una adecuada y completa información precontractual, dada la relación de asimetría convencional, que se produce en la negociación seriada, con condiciones generales de contratación, entre predisponente y adherente consumidor, y que requiere la comprensión real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto su incidencia en el precio a pagar por los consumidores ( SSTS 593/2017, de 7 de noviembre , 353/2018, de 13 de junio y 209/2019, de 5 de abril ). No basta pues con la simple claridad gramatical ( STS 483/2018 ).

Constituye un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, que se manifiesta entre otras en las SSTS 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril y 188/2019, de 27 de marzo , las que, con cita de las SSTJUE, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), la que viene entendiendo que: '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.

De la misma forma la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

[...] La información precontractual, que corresponde facilitar a la entidad financiera, deviene pues fundamental. Tanto la jurisprudencia comunitaria como la de esta Sala destacan su importancia, siendo expresión de lo expuesto la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , cuando declara al referirse al control de transparencia: '44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.

Doctrina reiterada por el TJUE, en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo.

Pues bien, la sentencia recurrida, tras señalar que el actor manifestó no haber recibido información sobre la cláusula suelo, no explicita en qué consistió la información precontractual facilitada por el Banco, que considera o reputa suficiente para considerar superado el control material de transparencia.

Desde luego, no podemos obtener tal conclusión por la circunstancia de haberse celebrado tres reuniones con el actor, si desconocemos su contenido; ni por el hecho de que el recurrente anotaba por escrito las condiciones económicas, cuándo no se dicen cuáles. Se hace referencia a la realización de simulaciones sobre el interés variable, pero no se dice tampoco que abarcasen las consecuencias económicas que sufriría en el supuesto específico de que el Euribor bajara considerablemente sobre el suelo pactado. No cabe dividir la declaración de parte, cuando el recurrente manifestó también que no se le informó sobre la cláusula litigiosa. Se hace referencia al primer préstamo concertado, cuando en el mismo no se incluía una estipulación de tal clase. En la oferta vinculante, en lo que ahora nos interesa, únicamente expresa, tipo mínimo 1,75%.

Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).

El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.

_ Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ).

En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que: _ '[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.

Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.' En nuestro caso, no consta que se haya facilitado información objetiva a los prestatarios al tiempo de la celebración del contrato en la que se destaque la relevancia de las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula suelo del 6%. Ni en el contrato de préstamo ni en la oferta vinculante se atribuye a esta cláusula la importancia que merece en la determinación del tipo de interés, más bien tiene el tratamiento de una cláusula meramente accesoria e irrelevante. Tampoco consta que se facilitara a los prestatarios información concreta y objetiva sobre los posibles escenarios que podían presentarse con la aplicación de la cláusula suelo según cual fuera el tipo de interés aplicable. No pueden ser determinantes ni la prueba documental de orden interno de la entidad prestamista ni la testifical del Director de la sucursal que refirió que los prestatarios tenían conocimiento de las condiciones del préstamo.

En conclusión, hemos de mantener la declaración de nulidad de la cláusula suelo al no superar el control de la transparencia material.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.



QUINTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha cuatro de marzo de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-