Acerca de operadores lógicos
Última revisión
11/07/2019
Sentencia CIVIL Nº 886/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1301/2017 de 01 de Diciembre de 2017
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 18 min
Orden: Civil
Fecha: 01 de Diciembre de 2017
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HIJAS FERNANDEZ, EDUARDO
Nº de sentencia: 886/2017
Núm. Cendoj: 28079370222017100862
Núm. Ecli: ES:APM:2017:17363
Núm. Roj: SAP M 17363:2017
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 613/2015
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROSARIO BOBILLO GARCÍA
LETRADA: Dña. MARÍA DEL MAR GÓMEZ-ZORRILLA RESANO
PROCURADORA: Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS
LETRADA: Dña. MARÍA BELÉN INFANTES PENA
MINISTERIO FISCAL
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Luis Puente de Pinedo
En Madrid a 1 de diciembre de 2017
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 613/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Everardo , representado por la Procuradora doña María Concepción Hoyos Moliner y defendido por la Letrada doña María del Mar Gómez- Zorrilla Resano.
De la otra, como apelada, doña Adolfina , representada por la Procuradora doña Paloma del Barrio Barrios y asistida por la Letrada doña María Belén Infantes Pena.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.
Antecedentes
Debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010 dictada en los autos de Divorcio núm. 692/10 de este Juzgado en el sentido interesado de modificar la guarda y custodia de la hija menor de edad María Consuelo .
Y estimando la demanda reconvencional formulada por Doña Adolfina representada por el Procurador Doña Paloma del Barrio Barrios contra Don Everardo representada por el Procurador Doña Rosario Bobillo Garvia y contra el Ministerio Fiscal sobre modificación de medidas definitivas
Debo declarar y declaro haber lugar a la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010 dictada en los autos de Divorcio núm. 692/10 de este Juzgado en el sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos de los menores de edad en la cantidad de 1.000 euros mensuales que se actualizarán y abonarán en la forma dispuesta en aquella.
No procede declaración sobre costas procesales.
Firme esta sentencia, llévese testimonio al procedimiento principal para su debida constancia.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.
De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Adolfina escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 30 de noviembre pasado. En dicho acto las Letrados de las partes y la representante el Ministerio Fiscal efectuaron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones, en relación con el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia..
Fundamentos
Mediante la demanda rectora del presente procedimiento, el Sr. Everardo solicita de los tribunales que se le atribuya la custodia de la primera de dichos descendientes, con el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos a cargo de ésta de 285 € mensuales.
La demandada, tras oponerse a las referidas pretensiones, solicita, por vía reconvencional, que la pensión a abonar por el padre en pro de los dos hijos comunes se fije en la cantidad que corresponda, al haberse modificado la situación económica de uno y otro litigante, y ello en función además de las necesidades de los alimentistas.
La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento conforme a su normativa reguladora, pone fin al mismo en la instancia desestima la demanda principal y acoge la formulada en vía reconvencional, cifrando la aportación económico-alimenticia de don Everardo en la suma de 1000 € al mes (500 € por cada uno de los hijos).
Y contra dicho criterio decisorio se alza el Sr. Everardo , suplicando de la Sala que, con revocación de los antedichos pronunciamientos, se acoja la acción modificativa articulada a través de su escrito de demanda.
La parte apelada, al evacuar el trámite del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega que el recurso ha sido presentado fuera de plazo; respecto del fondo de la cuestión suscitada, se interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada.
En el acto de la vista del recurso, ambas partes mantienen sus antedichas posturas, en tanto que la representante del Ministerio Fiscal ha solicitado que se atribuya la guarda de la hija Joaquina al padre, con el régimen de visitas que libremente acuerden madre e hija.
En consecuencia, y contra lo apuntado, aunque finalmente no suplicado, por la dirección Letrada de la parte apelada, no procede, en el presente momento procesal, realizar una declaración de inadmisibilidad de dicho recurso, en los términos al efecto contemplados en el último párrafo del citado artículo 458.
La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.
Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa solo viene habilitada, conforme a reiterada interpretación doctrinal y judicial de dichos preceptos, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, imprevisto, o imprevisible, no meramente coyuntural, sino de cierta permanencia en el tiempo, y ajeno a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, y determinante, por ello, de que los anteriores pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.
Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento.
En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.
Tal derecho del niño es regulado, en nuestro ordenamiento jurídico interno, por la Ley Orgánica 1/1986, cuyo artículo 9 º dispone que el menor tiene derecho a ser oído en cualquier procedimiento judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose en cuenta debidamente sus opiniones, en función de su edad y madurez.
En el ámbito de los procedimientos matrimoniales, el repetido derecho es regulado específicamente en el artículo 770-4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor en los procedimientos contenciosos se oirá a los hijos menores o incapacitados, si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de 12 años.
En el supuesto que hoy examinamos, ha quedado cumplidamente acreditado que la hija común, respecto de la que se debate cuál de sus progenitores ha de asumir su cuidado cotidiano, reside en compañía del padre desde el mes de septiembre de 2015, situación que, ante la insistencia al respecto de dicha menor, asumió expresamente doña Adolfina , y ello con carácter temporal y a expensas de la resolución que se adoptara en el procedimiento de modificación de medidas, según se hace constar en el documento que, suscrito por dicha progenitora, se incorpora al folio 145 de las actuaciones.
La propia menor, al ser explorada en esta alzada, corrigiéndose así la indebida denegación de dicha diligencia en la instancia, ha mostrado, con la madurez acorde a su edad (17 años), una firme e inequívoca voluntad de seguir manteniendo su actual status residencial, dado el deterioro de su relación con la otra progenitora.
La Sra. Adolfina , no obstante estar formalmente apoyada su pretensión tanto por la Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio como por la que ahora es objeto de este recurso, no ha solicitado la ejecución de dicha medida, lo que pone de manifiesto la inviabilidad práctica, cuando no la absoluta inconsistencia, de la postura que dicha litigante ha venido manteniendo, de modo incólume, durante todo el curso de la litis.
Y en cuanto, de otro lado, habremos de entender, a falta de toda prueba en contrario, que don Everardo reúne las aptitudes y condiciones necesarias para asumir, de modo responsable y en beneficio de la menor, el cometido que el mismo postula, procede acoger, en este apartado del debate, el recurso que dicho litigante formula, al haberse modificado, en los términos exigidos por los preceptos analizados en el anterior fundamento jurídico, la situación contemplada en el anterior procedimiento de divorcio.
No se ha acreditado, en el curso del presente procedimiento, el coste de las diversas necesidades de cada uno de los hijos, en los términos y bajo los conceptos recogidos en el artículo 142 del Código Civil . En el anterior procedimiento de divorcio, y según se ha anticipado, se fijó la aportación alimenticia paterna, en pro de cada uno de sus hijos, en la suma de 275 € al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales. No consta que, desde entonces, se hayan modificado de modo sustancial los gastos generados por cada uno de los comunes descendientes.
En lo que concierne al otro factor a tomar en consideración, esto es los medios económicos o fortuna de los alimentantes, consta que, al tiempo de sustanciarse el procedimiento de divorcio, doña Adolfina , por su trabajo al servicio de la entidad 'Staroon Quilts Europe S.L.' venía percibiendo unos ingresos mensuales del orden de 1400 € netos al mes, en tanto que, en coincidencia temporal con el desarrollo de este procedimiento, dichas remuneraciones salariales, por el desempeño laboral ahora en la empresa 'Manufacturas Redondo Broto S.L.', alcanzan la suma líquida de 1104,75 € mensuales.
Por su parte el Sr. Everardo continúa trabajando en la compañía Telefónica Móviles España S.A., habiendo acreditado, mediante los documentos aportados en esta alzada, que en el año 2010, en que se tramita el divorcio, percibió unos ingresos brutos de 59.668,86 €, en tanto que en el ejercicio 2015 los mismos quedaron fijados en 62.750,66 € que, tras restar los gastos fiscalmente deducibles (2.747,76 €) y la retención por I.R.P.F. (16.121,71 €), suponen un líquido disponible de 43.881,19 €, esto es 3.656,76 € en su prorrateo entre los 12 meses del año, cifra eta similar a la que, tras realizar las referidas operaciones, percibía en el año 2010 (3.526,32 €).
Bajo tales condicionantes, y en aplicación de los parámetros de equidistancia y aportación proporcional que recogen los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , procede cifrar la aportación alimenticia materna en pro de la hija Joaquina en 150 € al mes, y la del Sr. Everardo respecto del hijo Juan Ramón en 350 €, debiendo actualizarse dichas aportaciones en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.
Dado que la hija comienza a vivir con el padre a mediados de septiembre del año 2015, la pensión que a su favor se fija a cargo de la madre ha de alcanzar efectiva vigencia, de conformidad con la doctrina emanada del artículo 148 C.C ., desde el mes de octubre de dicho año.
En lo que concierne a la prestación alimenticia que ha de sufragar don Everardo respecto del hijo que permanece con la madre, habrá de aplicarse la doctrina jurisprudencial que a partir de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.
A la vista de las circunstancias que en el caso concurren, en que, según se ha expuesto, la hija no convive con la madre desde septiembre de 2015, la expuesta doctrina jurisprudencial no puede hacerse extensiva a la prestación alimenticia de dicha descendiente, en orden a su abono por el padre en cumplimiento de lo acordado en la resolución recurrida, pues ello implicaría un desplazamiento patrimonial carente de causa, y determinante de enriquecimiento injusto en pro de quien, en todo este tiempo, no ha ostentado de hecho el cuidado cotidiano de la hija ni, en consecuencia, ha sufragado los gastos generados por la misma, que han sido asumidos directamente por el padre.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en lo sustancial el recurso de apelación formulado por don Everardo contra la Sentencia dictada, en fecha 13 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 613/2015, entre dicho litigante y doña Adolfina , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán a las que sanciona la citada resolución:
-La hija Joaquina quedará bajo la custodia de don Everardo , si bien compartirá la patria potestad con la otra progenitora, que deberá ser consultada en cuantos asuntos de interés se presentare, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia entre ambos padres.
-La Sra. Adolfina podrá relacionarse y visitar a la hija en la forma y tiempo que libremente acuerden ambas.
-Doña Adolfina abonará, en concepto de alimentos para la hija la suma de 150 € mensuales, con efectos desde el mes de octubre de 2015.
-La pensión de alimentos a abonar por don Everardo en pro del hijo que queda confiado al cuidado de la madre se fija en 350 € al mes, cobrando efectividad dicha medida desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia de instancia.
-Una y otra prestación alimenticia se harán efectivas en 12 pagos al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2019.
Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.
Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.