Sentencia CIVIL Nº 886/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1853/2017 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20120003794
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1853/2017
Asunto: 601929/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 78/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº3 DE MALAGA
Negociado: NR
Apelante: Jesus Miguel
Procurador: MARIA VICTORIA CAMBRONERO MORENO
Abogado: MARIA PAZ DEL RIO FERNANDEZ
Apelado: Mónica
Procurador: JOSE CARLOS GARRIDO MARQUEZ
Abogado: RAFAEL GERARDO RAMOS RODRIGUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº TRES DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 78 DE 2016.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1853 DE 2017.
SENTENCIA Nº 886/18
Iltmos. Sres. Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Modificación de Medidas número 78 de 2016 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número

Tres de Málaga, seguidos a instancia de Don Jesus Miguel representado en el recurso por la Procuradora
Doña María Victoria Cambronero Moreno y defendido por la Letrada Doña María Paz del Río Fernández, contra
Doña Mónica representada en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y defendida
por el Letrado Don Rafael Gerardo Ramos Rodríguez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó sentencia de fecha 26 de junio de 2017 en el juicio de Modificación de Medidas número 78 de 2016 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO presentada por DON Jesus Miguel frente a DOÑA Mónica debo desestimar y desestimo las pretensiones del mismo, debiendo estarse a lo acordado en la Sentencia de Divorcio nº 49/2.012 dictada en fecha 29 de junio de 2.012 por este mismo Juzgado en los autos nº 22/2.012 en fecha 29 de marzo de 2.011.

Las costas del presente proceso derán de cuenta del actor.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 21 de junio de 2012 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó sentencia de divorcio del matrimonio formado por los ahora litigantes, y como medidas del mismo atribuía a la madre la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, de nombre Violeta y nacida el día NUM000 de 1995 por lo que en ese momento contaba con 17 años de edad, establecía un régimen de visitas para el padre y atribuía el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija mayor de edad y a la madre, a la vez que fijaba como pensión alimenticia en beneficio de la hija y a cargo del padre la cantidad 150 euros mensuales. Con fecha 4 de diciembre de 2015, teniendo ya la hija 20 años de edad y habiendo concluido sus estudios interpone el progenitor demanda de modificación de medidas definitivas, por la que insta la extinción de la pensión alimenticia y la del uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, petición a la que se opone la progenitora que convivía con la hija menor en un breve escrito de contestación a la demanda, alegando que es falso que la hija común no esté realizando ningún tipo de estudio, por lo que acompaña certificación académica expedida por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, donde consta que la misma está realizando estudios académicos, y que la demandada recibe únicamente la cantidad de 426 euros al mes, por lo que entiende que si el actor desea proceder a la venta la vivienda, lo que debe hacer es instar el correspondiente procedimiento liquidatorio, pero no hacerlo a través del procedimiento de modificación de medidas, debiendo mientras tanto permanecer la demandada y su hija en el uso exclusivo de la vivienda. El Juzgado dicta sentencia no dando lugar a la modificación interesada ' en base a que la Juzgadora entiende que la hija no cuenta aún con independencia económica propiamente dicha, dado que trabaja meses sueltos, y por otro lado, en cuanto a estudios, al menos hasta el curso 2015 se encontraba estudiando, según certificado emitido por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, desconociendo si lo sigue haciendo en la actualidad. Por todo ello no encuentra base suficiente para considerar que la hija no siga siendo el interés más necesitado de protección, por lo que no se puede extinguir el derecho al uso y disfrute de la vivienda familiar que se estableció en la Sentencia anterior y tampoco puede extinguirse el derecho al percibo de la pensión alimenticia por las razones anteriormente expuestas.' Contra este pronunciamiento se alza la parte apelante que fue la solicitante de la modificación de las medidas, que alega error en la valoración de las pruebas, ya que de su contenido se desprende la concurrencia de las circunstancias alegadas por el demandante como fundamento de la petición de modificación de las medidas definitivas.



SEGUNDO .-A fin de ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está demás comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 LEC , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de las medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986 -, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la luz de estas consideraciones la Sala no puede compartir los razonamientos de la Sentencia, ni, en consecuencia, la decisión adoptada en la misma. Consta en autos que Violeta nació el día NUM000 de 1.995 y, por tanto, que cuando en el procedimiento de Divorcio se dispuso la prestación alimenticia en su favor, Violeta era menor de edad; al tiempo de presentación de la demanda rectora de esta litis, el 4 de diciembre de 2015, Violeta contaba con 20 años de edad y con 23 años en la actualidad, no constando que la misma curse algún tipo de estudio o formación, es más, si examinamos el documento obrante al folio 88 de las actuaciones, al que se refiere el fundamento de derecho quinto de la Sentencia apelada, podemos comprobar que con fecha 23 de junio de 2015 obtuvo el título de formación profesional, con el que obviamente terminó sus estudios, especializándose en gestión administrativa. Aunque la mayoría de edad por sí sola no es suficiente para considerar que se ha producido un cambio sustancial que conlleve, de manera automática, la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior procedimiento en favor del hijo entonces menor de edad, también es verdad que como declara el tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 , tal derecho del hijo a alimentos subsiste si se mantiene la situación de necesidad no imputable al hijo, y, en este sentido el artículo 93.2 del Código Civil prevé la posibilidad, incluso, de fijar alimentos en favor de los hijos mayores de edad, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio, si los hijos conviven en el hogar familiar y carecieren de ingresos propios, ello con la clara finalidad de que los hijos, por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad, no vean interrumpida la posibilidad de estudiar y formarse para que en el futuro, accediendo al mercado de trabajo, alcancen la independencia respecto de sus progenitores. Ahora bien, la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, no puede ser mantenida de forma indefinida, por lo cual el artículo 152 del Código Civil establece las causas del cese de la obligación y en concreto su apartado 3.º prevé como causa de cese, el que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, consideraciones estas que aplicadas al caso, permiten estimar las pretensiones extintivas deducidas por el apelante por cuanto que Violeta , no solo hace tiempo ya que ha rebasado la mayoría de edad , sino que se encuentra en situación de ejercer un empleo, profesión u oficio, como de hecho ha estado haciéndolo, como se deduce del informe de vida laboral, obrante al folio 130 y siguientes de las actuaciones, apareciéndole 281 días trabajados, entre ellos desde el 1 de mayo al 27 de noviembre de 2016 en una misma empresa, DIRECCION000 .; pudiendo, igualmente, presumirse que Violeta ha finalizado su formación académica y profesional por el documento obrante al folio 88, a que antes nos hemos referido, en el que consta con fecha 23 de junio de 2015 la obtención de su título de formación profesional. Como tiene declarado esta Sala, la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pero esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han terminado su formación académica y profesional, y que se han incorporado plenamente al mundo del trabajo, o se encuentran en disposiciones de hacerlo por el simple motivo de que siga viviendo en el domicilio familiar, sobre todo si, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cambia la distribución de la carga probatoria , en cuanto que el hijo ha traspasado con creces los limites de la mayoría de edad, correspondiendo a la madre demostrar la ineludiblidad de la situación de dependencia del alimentista que no puede pretender perpetuarse respecto al padre, que ya cumplió con lo que la Sentencia le obligaba desde que se produjo la ruptura y se acordaron en Sentencia las medidas definitivas, todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la atribución del uso y disfrute de la que fuese vivienda familiar a la Sra. Mónica y a su hija Violeta que con ella convive, el recurso debe ser estimado al ser su argumentación y pretensión deducida acorde a la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 5 de septiembre de 2011 , en la cual se fija como doctrina jurisprudencia que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 del código Civil , que permite atribuirlo, por el tiempo que prudencialmente se fije, en favor del cónyuge más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuese el más necesitado de protección, doctrina esta que, razona el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con los siguientes argumentos: ' El artículo 93 del Código Civil impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado), del derecho a seguir usando la vivienda familiar. Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º del Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 del Código Civil no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º del texto legal citado más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del referido Código , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 C.C , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Doctrina esta que aplicada al caso permite estimar íntegramente el recurso formulado y remitir a las partes al correspondiente procedimiento liquidatorio, como ella misma entendía en el hecho cuarto de su escrito de contestación a la demanda.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará expresa condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Victoria Cambronero Moreno en nombre y representación de Don Jesus Miguel , y con revocación integra de la sentencia dictada el día 26 de junio de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Tres de Málaga , debemos estimar la demanda que interpusiera el citado recurrente en las presentes actuaciones, y debemos dejar y dejamos sin efecto las medidas acordadas en la sentencia de divorcio 49 de 2012 de este mismo Juzgado , sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.