Sentencia CIVIL Nº 886/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1203/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0402942120180000553
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1203/2019
Asunto: 101275/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 285/2018
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Apelante: Desiderio
Procurador: JOSE MANUEL ESCUDERO RIOS
Abogado: LUIS MATEO TAMARIT GUILLEN
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Verónica
Procurador: MARIA ENCARNACION LOPEZ FERNANDEZ
Abogado: FRANCISCO DAVID RUIZ VENTAJA
SENTENCIA Nº 886/19
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION001 , en los autos de DIVORCIO contencioso 1070/2017, se ha dictado sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 cuyo Fallo en la parte objeto de controversia y este recurso dispone; 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Antonia en nombre y representación de Dª Verónica frente a D. Desiderio , y en atención a ello debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por Dª Verónica y D. Desiderio con fecha de 19 de julio de 2003, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Se establecen las siguientes medidas derivadas del divorcio: (....) 4- Se asigna el uso y disfrute del domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION002 (Almería), con su mobiliario y ajuar a la madre Sra. Verónica y a los hijos que vivirán en su compañía de su madre.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del demandado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que afecta al pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada que lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, y admitidos como medios de prueba los aportados en ésta instancia, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de diciembre de 2019.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes en este proceso de divorcio D. Antonia y D. Desiderio , alcanzaron un acuerdo sobre las medidas a adoptar consistentes en la pensión por alimentos de 200 € mensuales a favor de los dos hijos menores (nacidos el NUM001 -2004 y NUM002 -2011) a cargo del progenitor, pensión compensatoria a cargo de D. Desiderio de 150 € mensuales durante un periodo de un año, custodia de los menores a cargo de la progenitora con el régimen de visitas dispuesto en la sentencia apelada.

El único punto sometida a controversia y objeto de este recurso de apelación por D. Desiderio , es la atribución del uso de la vivienda a la progenitora e hijos, que recoge la sentencia de primera instancia desestimando su oposición. Considera que la convivencia de aquella con otra pareja declina el derecho al uso de la vivienda familiar, que debe ser sometida al proceso de liquidación.

Invoca error en la valoración de la prueba sobre el artículo 96 del CC y jurisprudencia que lo interpreta. Y concretamente sobre la valoración del testigo, vecino de la Sra. Verónica .



SEGUNDO.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR En esta materia, dispone el artículo 96 del CC; en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (la redacción dada por la art. 1 de Ley 30/1981, de 7 julio).

En cuanto a la perdida del derecho al uso de la vivienda familiar por el o la progenitora que convive con los hijos y con una nueva pareja, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia sobre Derecho de Familia 641/2018, de 20 de noviembre, proclama que procede extinguir el uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge custodio y a sus hijos, como consecuencia de la convivencia en la misma de la nueva pareja.

Y ello es consecuencia de que la nueva relación estable supone un cambio de circunstancias que provoca una situación injusta pues el nuevo conviviente vive 'gratis' en una vivienda cuyos gastos son sufragados por el 'ex' de su pareja, que comprueba cómo un tercero convive con sus hijos en una vivienda pagada por él en todo o en parte. Obsérvese que esta injusticia procede de la gratuidad con la que el usuario disfruta de la vivienda o de la que el o la progenitora también se beneficia si la nueva pareja contribuye a los gastos de la nueva unidad familiar. Este provoca un desequilibrio patrimonial en el cónyuge no custodio, frente al ex cónyuge usuario, que decide rehacer su vida sentimental; pero siempre y cuando su nueva pareja entre a convivir en la que fue vivienda familiar. Por otra parte rehacer su vida sentimental es algo a lo que ambos tiene absoluto derecho.

Este es el problema al que se enfrenta la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018. Y no es la primera vez que lo hace. En la sentencia de 19 de enero de 2017, ya dijo que había que reducir la pensión de alimentos de los hijos cuando un tercero residía en la vivienda familiar.

La Audiencia Provincial de Valladolid, en Sentencia de 15 de enero de 2018 (SP/SENT/949289), , aplica el criterio de la Sala 1.ª del TS y determina que '...la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar. Porque como señala la sentencia citada no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial'.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisión en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( ATC 315/1994, y SSTC 3/1996, 9/1998 y 212/2000). La apelación es un nuevo juicio, por lo que el Tribunal de apelación mantiene la instancia y puede revisar el hecho y el derecho, sin que pueda perjudicar al apelante en virtud del principio reformatio in peius, salvo que se haga al estimar el recurso de la otra parte, y sin que pueda revisar aspectos de la sentencia recurrida que no hayan sido apelados ( STS 103/2009, de 23 febrero, con cita en la de 14 de mayo de 2002).

A partir de la doctrina expuesta y analizado el material probatorio, debemos aceptar plenamente la valoración y conclusiones del juzgador, que descansan en las declaraciones del testigo Sr. Francisco , vecino de la misma calle donde vive la Sra. Verónica e hijos. Coincidimos en este sentido, en cuanto que las fuentes de su conocimiento, no alcanzan datos suficientes que permitan acreditar, que la Sra. Verónica , ademas de mantener una relación sentimental con una nueva pareja, haya alcanzado cierta estabilidad, y en lo que aquí realmente importa, se haya consolidado hasta el punto de que la nueva pareja conviva de forma estable en el domicilio que tuvo la unidad familiar anterior, en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION002 .

De lo que el testigo Sr. Francisco da cuenta es de que existe esa relación. Pero en cuanto a su consolidación y convivencia marital, solo informa que los ha visto en muchas ocasiones juntos , besándose y que en algunas ocasiones (aunque sean muchas ocasiones) se ha quedado a dormir en la vivienda familiar, dato que sabe porque ha visto el coche de la nueva pareja, aparcado toda la noche en su calle .

Datos que no son suficientes para acreditar que la nueva pareja viva de forma estable, formando una nueva unidad familiar y económica en el domicilio patrimonio de los ex esposos; que en definitiva son las razones de fondo para hacer decaer o extinguir el derecho del uso de la vivienda familiar por el cónyuge que ostenta la custodio de los hijos menores, o el mas necesitado de protección, en el caso de no tener hijos o vivir estos independientes.

Todo lo cual nos lleva a confirmar la sentencia apelado con desestimación del recurso .



TERCERO.- Atendidas las conclusiones expuestas, y la materia objeto del recurso, no se hace expresa condena en las costas en esta instancia .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio contencioso 285/2018 del que deriva la presente alzada, y; 1.- Confirmamos los pronunciamientos de la sentencia.

4.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.