Sentencia CIVIL Nº 886/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 918/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43

N.I.G. 1402142120180008593

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 918/2019

Asunto: 100942/2019

Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 368/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 11 DE CORDOBA

Negociado: TR

SENTENCIA nº 886/19

Itmos. Sres.

PRESIDENTE :

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

MAGISTRADOS :

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a 12 de noviembre de 2019

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de abril de 2019, dictada en los autos de juicio ordinario nº 368/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, a instancia de D. Benigno y D. Bienvenido, representados por el Procurador SR. AGUAYO CORRALIZA y asistidos del Letrado SR. JIMÉNEZ RODAS, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SRA. VILLÉN PÉREZ y asistida del Letrado SR. MARQUEZ MORENO, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 4 de abril de 2019 se dictó sentencia en los autos nº 368/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aguayo Corraliza, en nombre y representación de D. Benigno y D Bienvenido contra CAJASUR BANCO S.A.U., debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el 12 de diciembre de 2006:

- cláusula suelo, condenándose a la demandada a su eliminación del contrato así como a devolver el exceso de intereses cobrado en aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato y hasta el momento del cese en su efectiva aplicación, más los intereses legales de las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de cada cobro.

- cláusula de gastos al prestatario.

- cláusula de interés de demora.

- cláusula de vencimiento anticipado, referida al supuesto de resolución anticipada del préstamo por el impago de los intereses o de las cuotas de amortización a sus respectivos vencimientos

Debo declarar y declaro la nulidad por falta de transparencia del documento privado de fecha 04092105

Y todo ello, con imposición de costas a la entidad demandada'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 8 de noviembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 4 de abril de 2019, dictada en los autos nº 368/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, sentencia en la que se declaraba la nulidad de la denominada cláusula suelo, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, así como de la cláusula de gastos, interés de demora, vencimiento anticipado y del documento privado de 4 de septiembre de 2015. El recurrente pretende la revocación completa del fallo, fundándose el recurso en la falta de acción de la parte actora, en virtud de la novación modificativa del préstamo hipotecario, llevada a cabo por las partes el 4 de septiembre de 2015.

SEGUNDO:EFICACIA DE LA NOVACIÓN.

Tal y como resulta del fundamento de derecho anterior, el presente recurso se centra en determinar la eficacia del acuerdo de novación indicado, ya que la demandada no cuestiona en el recurso la valoración que se hace en la instancia respecto de la falta de cumplimiento por parte de la entidad bancaria de los requisitos de transparencia en relación a la cláusula suelo, ni la abusividad del resto de cláusulas declaradas nulas. Únicamente, sostiene que en virtud de la novación el demandante carece de acción para obtener judicialmente la declaración de nulidad, con la consiguiente restitución de prestaciones. Se esgrime que el citado acuerdo, que incluía una expresa declaración de satisfacción de derechos (estipulación 6ª), no supone una renuncia a reclamar sobre lo novado sino un acuerdo transaccional de las partes libremente aceptado, tratándose de un acuerdo totalmente claro y gramaticalmente comprensible.

El acuerdo novatorio fue aportado por los actores como documento nº 2 y 3 de la demanda. Está fechado el 4 de septiembre de 2015 y mediante él se elimina la cláusula suelo (estableciéndose temporalmente un periodo con interés fijo), y se modifica la cláusula relativa a los intereses de demora y vencimiento anticipado. Por último, en la estipulación 6ª se establece: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo de interés, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la eficacia de acuerdos similares suscritos por clientes de Cajasur Banco, S.A.U. con esta entidad.

Así, la sentencia de 11 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 888/2018) analiza pormenorizadamente la cuestión, señalando que ' ahora bien, en el sentido ya señalado en la sentencia núm.532/2017 de fecha 22.9.2017 (Rollo 416/2017 ), ha de tenerse en cuenta que la renuncia al ejercicio de la acción -conforme a reiterada Jurisprudencia- exige la prueba de un previo conocimiento pleno del posible ejercicio de un derecho que posibilita para reclamar alguna cosa o exigir una conducta, y además, con igual exigencia, se impone una manifestación clara, expresa, contundente, categórica, inequívoca e indudable, a su posterior ejercicio, sabiendo también los perjuicios de que tal renuncia puede conllevar. Es decir, ha de quedar acreditado el alcance del conocimiento que tenía el actor acerca de las consecuencias de la posible nulidad de la cláusula suelo, pues difícilmente puede admitirse la validez de la renuncia a los derechos cuando se desconoce al alcance de los derechos renunciados.

Como decíamos en Sentencia de 9.11.2017 (Rollo 537/2017 ) 'no acreditándose tampoco mayor información, que no constaba en el acuerdo, ni previamente al mismo, sobre el alcance de los derechos a renunciar con ocasión siquiera de la novación, no cabe admitir tampoco una renuncia, en realidad anticipada sobre los mismos, contradictoria por ello con los preceptos antes destacados ( arts 6.2 Cc y 86.7 LGCU)'.

No se desconoce que con posterioridad al dictado de las sentencias citadas, el Tribunal Supremo en Sentencia 205/2018, de 11 de abril , ha dado validez a la transacción posterior con el fin de evitar una controversia judicial. En dicha sentencia, el Pleno de la sala 1ª del TS considera que en el caso que estudia hay una transacción, que no novación, en la medida en que se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales (después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones), y en el acuerdo se advierte la causa propia de la transacción, cual es evitar una controversia judicial sobre la validez de estas concretas cláusulas y sus efectos. La Sala 1ª del TS distingue este supuesto del contemplado en su sentencia 558/17, de 16 de octubre , donde se trataba de una novación modificativa, y no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. Ahora bien, tal como explica el Tribunal Supremo en la referida sentencia, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado el acuerdo, es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. De hecho, añadimos, la jurisprudencia comunitaria ha otorgado carta de admisibilidad a la voluntad del consumidor para que no se excluya la cláusula abusiva, pero sólo si se trata de un consentimiento libre e informado (STJUE 23.2.2013).

En el caso de autos, no sólo no existe ninguna transcripción manuscrita que, en palabras del Tribunal Supremo 'contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido', sino que el 'DOCUMENTO PRIVADO' (gráficamente denominado) 'NOVACIÓN MODIFICATIVA PRÉSTAMO HIPOTECARIO' no se trata de una transacción.

La transacción supone mutuas contraprestaciones ('Dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa', dice el artículo 1809 del Código Civil ) para poner término a un pleito o poner fin a uno iniciado, y en el caso no consta que lo hubiera, ni siquiera se ha esgrimido que hubiera habido algún tipo de reclamación previa o contactos tendentes entre las partes con el fin de evitar una futura controversia. De hecho, lo único que se indica en la demanda es que 'Posteriormente, en fecha 17 de julio de 2015, tras ser llamados insistentemente por los empleados de CAJASUR , mi representado y su esposa y bajo el pretexto de 'premiarlos por ser unos buenos clientes', firmaron un contrato privado de novación de préstamo hipotecario, por el cual el 'interés ordinario' pasaría a ser del 2, 59%'. Esta cita para comparecer a la firma del documento de novación (íntegramente pre-redactado) al hoy apelado, no ha sido negada expresamente en la contestación, por lo que de conformidad con el artículo 405.2 LEC nos permite considerar tal silencio como una admisión tácita de tal hecho.

Tampoco se comprueba la existencia de una 'mutuas' contraprestaciones, sino que la entidad bancaria de motu propio, teniendo ya plena conciencia que la cláusula suelo venía siendo declarada abusiva, se apresta a modificar el contrato para evitar mayores perjuicios.

A este respecto es muy ilustrativa la fecha del acuerdo, el 17.7.2015, y no sólo porque ya había recaído la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que ponía de relieve el carácter abusivo de las cláusulas de limitación de los tipos de interés remuneratorio si no se había cumplido el doble control de incorporación y transparencia, sino que es determinante -en el caso de autos- el hecho de quien ofrece al consumidor el documento prerredactado, es CAJASUR BANCO, S.A.U., siendo así que unas semanas antes (el 24.5.2015) el Tribunal Supremo había desestimado el recurso de casación interpuesto por esa entidad contra la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21.5.2013, que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en sentencia de 16 de noviembre de 2012 y que estimaba una acción colectiva por la que declaraba la nulidad de la limitación de los tipos de interés en la cifra del 3 y 12 % y 4 y 12 % y se condenaba a BBK BANK CAJASUR S.A. (hoy CAJASUR BANCO S.A.U.) a eliminar tales condiciones generales y abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, por lo que en el momento de la celebración del acuerdo, CAJASUR BANCO, S.A.U., era conocedora de la dudosa validez de la estipulación en cuestión, que presentaba un cariz semejante al que había sido objeto de enjuiciamiento en los términos apuntados.

En conclusión, a diferencia del supuesto enjuiciado en Sentencia núm.205/2018 de 11.4.2018 (Casación e Infracción Procesal núm.751/2017 ), el documento nova torio (que no transacción, al no existir ninguna voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito) suscrito en este caso ni contiene una ratificación de la validez y vigor del préstamo, ni ninguna transcripción a mano por parte del prestatario de ningún texto semejante o parecido al allí contemplado. Es más, no existe la más mínima prueba que en dicha novación, y en la que se introduce una renuncia de derechos que corresponden al consumidor, se hayan cumplido las exigencias de transparencia en el sentido de estar en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de dicha renuncia. Ni siquiera se alega ni se acredita dicho conocimiento por la parte demandada, a quien le incumbía la prueba.

Por lo expuesto, ninguna virtualidad tiene para la cuestión debatida el documento de fecha 17.7.2015, por lo que procede confirmar la sentencia apelada'.

En el mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 10 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 880/2018).

Las consideraciones que se hacen en ambas resoluciones son perfectamente aplicables al presente supuesto.

En primer lugar, no nos encontramos ante una transacción, sino ante una simple novación. Por un lado, el propio documento califica el negocio como una novación, al indicar que 'es objeto del presente acuerdo, exclusivamente, la novación modificativa de (...)'. Aunque la calificación que hacen las partes del negocio jurídico no es determinante para establecer su verdadera naturaleza, en el presente caso dicha calificación refuerza aún más su consideración como mera novación. Por otro lado, no existe situación de incertidumbre, pues Cajasur era plenamente consciente de la nulidad de la cláusula suelo, así como del resto de estipulaciones novadas, conforme a la doctrina emanada del TS y del TJUE. Por último, no existen concesiones recíprocas, puesto que Cajasur se limita dejar sin efecto unas estipulaciones nulas, nulidad que era conocida por aquélla.

En segundo lugar, no queda acreditado que se le explicara a los actores el contenido y alcance de renuncia, así como la situación judicial en la que se encontraba la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad. La mera lectura del documento no permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia, al no indicarse de forma precisa las consecuencias de éstas, ni advertirle que estaba pendiente del TJUE la cuestión relativa a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. En el interrogatorio de parte, D. Benigno y Bienvenido indicaron que Loreto (empleada de la recurrente) le planteó la posibilidad de bajarle el tipo de interés mediante la firma del documento de 4 de septiembre de 2015 sin explicarle nada y diciéndole que no tenían mucho tiempo para pensarlo, ya que si no lo hacía rápido, podían perder la oportunidad. También declaró D. D. Eutimio (director de la sucursal de Cajasur), que nada aportó respecto del documento privado de 4 de septiembre de 2015, puesto que no participó en los actos previos a su firma, puesto que lo hizo la subdirectora, persona ésta que no fue llamada por la recurrente a declarar como testigo.

Por tanto, se desestima el recurso.

TERCERO:De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 4 de abril de 2019, dictada en los autos nº 368/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.