Sentencia CIVIL Nº 886/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1035/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2014/0000343

Recurso de Apelación 1035/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 225/2018

APELANTE:D./Dña. Camino

APELADO:DON Luis Enrique

SENTENCIA 886/19

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ

Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN

En Madrid, a 19 de septiembre de 2.019.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de medidas nº 225/2018; procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Madrid); y seguidos entre partes:

De una, como apelante, Doña Camino representada por la Procuradora Doña Susana María García García.

De otra, como parte apelada, Don Luis Enrique, representado por el Procurador Don Juan Luis Valgañon Gómez;

Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 1 de abril de 2.019 de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Madrid), se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda presentada por el Procurador Sr. Valgañón Gómez en nombre y representación de DON Luis Enrique debo modificar y modifico las medidas acordadas en procedimiento de divorcio contencioso nº 35/2014, sentencia de 15-10-2015 (nº 372/2015) y acuerdo:

Suprimir la pensión de alimentos a cargo de D. Luis Enrique y a favor de sus hijos Augusto Y Avelino, manteniendo en los demás lo acordado en aquella sentencia; todo ello sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Camino, a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso dicte nueva resolución por la que se estimen las pretensiones de su parte en relación al mantenimiento de la pensión por alimentos establecida en la sentencia de divorcio número 372/2015 de fecha 15/10/2015; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 25 de abril de 2.019.

CUARTO.-Frente a tal pretensión, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en su escrito de fecha 7 de junio de 2.019.

QUINTO.-En fecha nueve de septiembre de 2019 se dictó providencia quedando señalada para el día 18 de septiembre de 2019 para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Camino, demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 1 de abril de 2.019 que, estimando la demanda de modificación de las medidas definitivas interpuesta por Don Luis Enrique, acuerda la extinción de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad Augusto y Avelino, fijada a su cargo en la sentencia de 15 de octubre de 2.015 dictada en autos de divorcio contencioso nº 35/2017, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Se alega como motivo único del recurso infracción de los arts. 93 y 146 del CC, solicitando se dicte nueva sentencia que, revocando la dictada en la instancia, desestime íntegramente la demanda y acuerde mantener la pensión de alimentos de los hijos mayores de las partes.

Conferido traslado a la contraparte, se presentó escrito de oposición al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia de instancia, con condena en costas a la recurrente.

SEGUNDO.-Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 14 de junio de 2.019, en la que, recordando la anterior de 24 de mayo de 2005, se razona '... los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, pudiendo citar, entre otras, la STS de 27 de junio de 2.011 , se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'

De otro lado, la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y ss. del CC y el art. 93.2 del mismo CC, este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC, por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, si carecen de ingresos. Del estudio de la jurisprudencia se puede concluir que se trata pues de un periodo temporal en que los hijos, aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello.

Hay que recordar también la doctrina del TS, valga por todas la sentencia de 22 junio 2017 que, entre otros argumentos, razona: '... En este caso resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 152.5 CC respecto a la extinción de la pensión de alimentos cuando el alimentista descendiente del obligado a dar alimentos genere la necesidad de estos por su mala conducta o falta de aplicación al trabajo. Según los hechos probados, el hijo finaliza los estudios de la ESO con 20 años de edad, cuando normalmente se finalizan con 15 años. En los años sucesivos han existido dos en los que no se ha matriculado en nada y al iniciarse este procedimiento se matricula en estudios de Formación Profesional, que consta de dos cursos lectivos.

... La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente...........

Y a consecuencia de ello razón que:' El art. 93 del C. Civil establece la necesidad de que los padres atiendan económicamente los alimentos de los hijos mayores de edad, si carecieran de ingresos propios, alcanzando a los que aún no hayan terminado su formación, por causa que no les sea imputable a los hijos ( art. 142 del C. Civil ). El art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos, cuando el hijo pueda ejercer una profesión u oficio. El apartado 5 del art. 152 del C. Civil establece la cesación de la obligación de prestar alimentos: 'Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'. Art. 142: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. 'Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'..........

..... Esta sala en interpretación de los preceptos mencionados, ha dictado, entre otras, la sentencia núm. 700/2014, de 21 de noviembre , y la núm. 372/2015, de 17 de junio , en las que se analiza el supuesto de alimentos a hijos mayores de edad, cuando prolongan sus estudios más allá de la mayoría de edad. Igualmente en sentencia núm. 558/2016, de 21 de septiembre, se declaró: 'Esta Sala , acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata'... que no consta aprovechamiento alguno del hijo mayor de edad, pues pese a estar en edad laboral ni trabaja ni consta que estudie con dedicación, ya que solo se acredita la matriculación en fechas inmediatas a la interposición de la demanda de modificación de medidas. Esta sala, debe declarar que la no culminación de estudios por parte de X es por causa imputable a su propia actitud, dado el escaso aprovechamiento manifestado de forma continuada, pues no se trata de una crisis académica coyuntural derivada del divorcio de los padres. De lo actuado se deduce que el hijo mayor de edad reunía capacidades suficientes para haber completado su formación académica, debiéndose las interrupciones y la prolongación en el tiempo a su escasa disposición para el estudio. Tampoco consta intento de inserción laboral...''

TERCERO.-Se insiste por la parte recurrente en que el actor no ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que acordó la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores ahora extinguida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93, que integra las partidas del art. 142 CC, sobre los parámetros del art 146 del mismo código, y concluye que los hijos no tienen cubiertas las necesidades de habitación y alimentación por cuanto continúan conviviendo en el domicilio familiar, tienen trabajos precarios y no han concluido sus estudios, circunstancias que, insiste, ya existían cuando se dictó la sentencia de divorcio.

A la vista de la doctrina expuesta, procede valorar las circunstancias concurrentes en el caso de autos respecto de los hijos mayores Augusto de 26 años de edad, y Avelino de 22 años de edad y, evaluada toda la prueba obrante, junto con el visionado del acto de la vista, esta Sala debe confirmar la sentencia de instancia pues, teniendo en cuenta el planteamiento de la demanda y del recurso, no podemos llegar a otra solución haciendo nuestros los acertados razonamientos contenidos en la misma, sin que se aprecie error alguno en la valoración de la prueba.

Así, de la prueba practicada resulta ser hecho notorio y constatado por ambas partes la inexistencia de relación alguna entre los hijos y su padre y familia paterna desde hace ya unos doce años aproximadamente, desconociendo los hijos siquiera donde reside absolutamente su progenitor.

Por lo que respecta a la situación de los hijos, si bien en la sentencia de divorcio se acordó mantener a su favor la pensión de alimentos previamente reconocida en la sentencia de separación cuando aquellos eran menores de edad, ello fue debido a la falta de acreditación de su independencia económica ni de variación de las circunstancias que determinaron su reconocimiento en la previa sentencia de separación tal y como se razonaba en el Fundamento de Derecho Segundo, variación de circunstancias que, por el contrario, sí ha resultado probada en el presente procedimiento de modificación de medidas como acertadamente se razona por el juez a quo.

En efecto, Luis Enrique, como cabalmente se recoge en la sentencia de instancia, de conformidad con la documental aportada por las partes y las manifestaciones efectuadas por aquel al contestar a las preguntas que le fueron efectuadas en calidad de testigo, además de resultar incontrovertido y no discutido por la apelante, trabaja desde el 1 de marzo de 2.015, haciéndolo desde el 29 de mayo de 2.018 de forma ininterrumpida en la empresa DIRECCION001 como camarero en el restaurante DIRECCION002 percibiendo unos ingresos mensuales en torno a los 700 € (Folio 135), constando de alta en el sistema de la Seguridad Social a fecha 7 de noviembre de 2.018 un total de 765 días tal y como es de ver en el informe de vida laboral unido a los autos al folio 135, habiendo ascendido sus ingresos en el año 2.017 a la cantidad total de 7.735, 68 €, constando al folio 182 de la causa una nómina correspondiente al mes de agosto de 2.018 en la que figura como ingreso líquido a percibir la suma de 853,76 €. En relación a su formación académica refiere la apelante que la voluntad de Indalecio es preparar unas oposiciones y, si bien dicha afirmación fue corroborada en el acto de la vista por el propio Indalecio, lo cierto es que no fue acompañada de soporte probatorio alguno al carecer de tal naturaleza el documento nº 18 (Folio 183) aportado por la hoy apelante al tratarse de un mero correo electrónico cuyo contenido se limita a ofrecer información acerca de unos temarios que, huelga decir, no acreditan en modo alguno la supuesta voluntad de estudio que Indalecio dice tener. La situación que se acaba de exponer resulta ser muy distinta a la existente en relación a este hijo en la fecha en la que se dictó la sentencia de divorcio pues en aquel momento (15-10-2015) se encontraba en situación de desempleo y tan solo había trabajado desde el día 1 de marzo hasta el 31 de agosto de ese año, siendo que, si bien pudiera pensarse que ello fue debido a la ocupación de su tiempo en formarse profesionalmente, lo cierto es que no se ha acreditado en modo alguno que dicho fin fuera cumplido pues ninguna formación académica se ha acreditado por su parte que haya realizado a pesar de la vigencia de una pensión de alimentos a su favor, todo lo cual supone la notoria acreditación de un cambio en sus circunstancias.

Por su parte Avelino, en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio contaba con dieciocho años de edad, acababa de terminar sus estudios y no trabajaba, constando como fecha de su incorporación al mundo laboral el día 30 de mayo de 2.016. Sus circunstancias actualmente son bien distintas. Así, Avelino ahora trabaja en el DIRECCION004 habiendo manifestado en el acto de juicio al contestar a las preguntas que le fueron dirigidas en calidad de testigo que percibía un salario en torno a los 450/460 €. Obra al folio 193 certificado académico por el que se acredita la superación por su parte, en el curso académico 2.015/2.016, con una calificación de 6,13, de un Ciclo Formativo de Conducción actividades Físico-Deportivas en el Medio Natural de Formación Profesional DeGrado Medio, afirmando en el acto de la vista que en el momento actual no se encontraba realizando ningún tipo de formación. Del informe de vida laboral obrante al folio 199 resulta acreditado que el trabajo en el citado establecimiento lo viene desarrollando de forma ininterrumpida desde el 8 de septiembre de 2.018, siendo que con anterioridad trabajó en la misma empresa desde el 5 de mayo hasta el 9 de septiembre del mismo año, y previamente en la empresa DIRECCION003 desde el 30 de mayo de 2.016 al 1 de octubre de 2.017, siendo 464 el total de días en los que figura dado de alta en el Sistema de la Seguridad Social.

En estas circunstancias, y alcanzada por Indalecio y Avelino la edad de 26 y 22 años de edad respectivamente, encontrándose ambos insertos de forma estable en el mercado laboral, no hay duda que se ha producido una verdadera alteración de las circunstancias contempladas al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio, momento en que, en efecto, los citados hijos aún carecían de autonomía y de una fuente de ingresos susceptible de proporcionarles digno sustento, por cuanto en aquel momento ninguno de ellos trabajaba de forma constante y segura, capacidad de la que ahora sí disponen, gozando, además, de formación y plenitud para el desempeño de un oficio, empleo o industria, como de hecho vienen haciendo de forma estable tal y como se acaba de razonar.

Por último, el hecho de que los hijos deseen ampliar sus estudios en aras a mejorar las expectativas laborales no pasa de ser una mera opción, legitima e irreprochable, pero que no extiende artificialmente la cobertura para ella en el marco del derecho de familia en el que nos encontramos.

Tampoco en nada determina que perdure la convivencia con la progenitora materna, ni los problemas de salud que desgraciadamente parece padecer toda vez que esta no es sino otra libre alternativa que ejercitan los hijos, pero que tampoco permite sin más mantener con fundamento en la misma una pensión de alimentos con cargo a su padre.

Por las razones expuestas es lo procedente suprimir la pensión alimenticia establecida en favor de los comunes descendientes, ratificando, en su consecuencia la sentencia de instancia, con desestimación del recurso interpuesto, y todo ello sin perjuicio, claro está, del derecho de los hijos en el caso de que precisen en lo sucesivo de alimentos, los reclamen, pero ya ellos mismos directamente, frente a ambos progenitores obligados, en el proceso ordinario propio correspondiente y al margen de este de familia, a través de juicio verbal conforme al artículo 250.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Doña Camino representada por la Procuradora Doña Susana María García García contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2.019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 225/2018 seguido por Don Luis Enrique, representado por el Procurador Don Juan Luis Valgañon Gómez contra la Sra. Camino, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 9/10/2019, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.